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并不是只有使用通用名稱的商品才可以注冊商標(biāo)的。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的，以文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等組合而形成的標(biāo)志，都可以作為商標(biāo)申請注冊。

銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪存在未遂形態(tài)嗎

銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪未遂形態(tài)存在與否

銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪是否存在未遂的形態(tài)在理論上是有爭議的，其中以下三種觀點(diǎn)最具代表性。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為本罪不存在未遂形態(tài)，理由是“銷售金額在5萬元以上”這一罪狀系本罪構(gòu)成要件，不符合這一要件的，不構(gòu)成本罪。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法》規(guī)定該罪的犯罪數(shù)額為5萬元不僅是對犯罪結(jié)果的要求，更是對達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的危害程度的要求。第二種觀點(diǎn)承認(rèn)本罪存在未遂形態(tài)，但認(rèn)為本罪行為人主觀上具有銷售假冒注冊商標(biāo)商品的意圖，客觀上已經(jīng)實(shí)施、正在實(shí)施或者將要實(shí)施銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的行為，即使實(shí)際銷售金額未達(dá)數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，也并不影響行為人的行為構(gòu)成本罪（未遂）。第三種觀點(diǎn)則對此持肯定態(tài)度，認(rèn)為銷售行為未完成，但通過其購進(jìn)的貨物價(jià)值以及已銷售的部分金額可以確定行為人可能得到的銷售金額，并進(jìn)而成立本罪的未遂。

剖析一：第一種觀點(diǎn)誤解了銷售金額的概念，從實(shí)質(zhì)上否認(rèn)了銷售金額包括對尚未銷售商品的貨值金額的認(rèn)定。根據(jù)《解釋》第9條的規(guī)定，“銷售金額”是指銷售假冒注冊商標(biāo)的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。這意味著司法解釋已明確了本罪計(jì)算銷售金額時(shí)包括了尚未銷售的部分。因此，僅根據(jù)未達(dá)到實(shí)際已銷售的金額標(biāo)準(zhǔn)而認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，顯然背離了該司法解釋所確定的內(nèi)容。

剖析二：第二種觀點(diǎn)以銷售金額未達(dá)到本罪既遂所要求的標(biāo)準(zhǔn)而認(rèn)定為未遂顯然模糊了犯罪未遂的含義。本罪以銷售金額人民幣5萬元作為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，一旦銷售金額不足5萬元，同時(shí)與尚未銷售的商品的貨值金額累加不足15萬元的，則不構(gòu)成本罪，而不符合該觀點(diǎn)中“實(shí)際銷售金額未達(dá)數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，也并不影響行為人的行為構(gòu)成本罪”的結(jié)論。

本文贊同第三種觀點(diǎn)。就故意犯罪的停止形態(tài)而言，按其行為最后停頓時(shí)犯罪是否已經(jīng)完成為標(biāo)準(zhǔn)，可以區(qū)分為兩種基本類型：其一是犯罪的完成形態(tài)，即犯罪的既遂形態(tài)，是指故意犯罪在其發(fā)展過程中未在中途停止下來而得以進(jìn)行到底、行為人的行為已經(jīng)完全符合《刑法》分則中所規(guī)定的某一具體犯罪構(gòu)成的全部構(gòu)成要件的情形。其二是犯罪的未完成形態(tài)，即故意犯罪在其發(fā)展過程中，由于主觀或者客觀方面的原因中途停止下來，行為人的行為沒有達(dá)到某一具體犯罪構(gòu)成的全部構(gòu)成要件的情形。在犯罪未完成形態(tài)這一類型中，又可以根據(jù)犯罪停止下來的原因或與犯罪是否實(shí)際著手等不同情況，進(jìn)一步再區(qū)分為犯罪的預(yù)備、未遂和中止三種形態(tài)。從我國《刑法》規(guī)定的實(shí)際情形來看，《刑法》分則規(guī)定的各種犯罪構(gòu)成及其刑事責(zé)任，一般都是以犯罪既遂為標(biāo)準(zhǔn)的，如果以犯罪的成立為標(biāo)準(zhǔn)，《刑法》一般都會(huì)在條文中相應(yīng)列出。如認(rèn)為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪只有既遂形態(tài)，而全然不顧犯罪行為并未實(shí)施完畢或者犯罪結(jié)果并未發(fā)生等情況，則未免打擊面過大，更無法體現(xiàn)罪、責(zé)、刑相適應(yīng)的刑法基本原則。

《意見》第8條第1款規(guī)定，銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，具有下列情形之一的，依照《刑法》第214條的規(guī)定，以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪處罰：一是假冒注冊商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額在15萬元以上的；二是假冒注冊商標(biāo)的商品部分銷售，已銷售金額不滿5萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標(biāo)的商品的貨值金額合計(jì)在15萬元以上的。該條文亦表達(dá)了在認(rèn)定犯罪著手行為時(shí)應(yīng)對“銷售”作縱向廣義理解。

此外，《意見》第8條第1款還闡述了在判斷犯罪結(jié)果是否發(fā)生時(shí)，應(yīng)對“銷售”作縱向狹義理解的結(jié)論，以避免尚未售出的部分商品被人為同化為已售出的商品，從而導(dǎo)致對犯罪停止形態(tài)的誤判。其明確規(guī)定了，只要商品尚未銷售或部分銷售但未達(dá)到銷售金額數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，以犯罪未遂論。就社會(huì)危害性而言，司法者一般均會(huì)將未售出的商品依法扣押并銷毀，防止其流入市場造成魚目混珠，以有效防止商標(biāo)被非法濫用而導(dǎo)致商標(biāo)價(jià)值受損的危害后果。如對此類尚未售出商品的犯罪行為認(rèn)為是犯罪既遂，則顯然無法體現(xiàn)行為、社會(huì)危害性與刑事責(zé)任之間的平衡。

可以說，《意見》的頒布，對本罪是否存在未遂形態(tài)的爭議起到了定分止?fàn)幍淖饔?，也為司法?shí)踐認(rèn)定本罪的未遂提供了理論依據(jù)。

銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪未遂的標(biāo)準(zhǔn)

對于如何判斷本罪的未遂形態(tài)問題仍值得討論?！缎谭ā返?3條規(guī)定：已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。在具體判斷本罪的犯罪停止形態(tài)時(shí)，需對是否已經(jīng)著手以及犯罪結(jié)果是否發(fā)生進(jìn)行辨析，以與犯罪預(yù)備和犯罪既遂相區(qū)別。對此，必須將“銷售”的概念予以厘清。從橫向角度作廣義理解，“銷售”包括零售、批發(fā)、代銷、販賣、市場銷售、內(nèi)部銷售等以任何方式將假冒他人注冊商標(biāo)的商品有償轉(zhuǎn)讓的行為，而不包括無償贈(zèng)送、拋棄、購買自用。從縱向視角作廣義理解，其又包括進(jìn)貨、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、出售、盤點(diǎn)、整理、結(jié)算等多個(gè)行為。筆者認(rèn)為，在本罪具體判斷犯罪著手及犯罪的結(jié)果發(fā)生等問題時(shí)，從橫向角度對“銷售”統(tǒng)一作廣義理解，已基本無爭議，但從縱向角度應(yīng)如何理解，則應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況作具體判斷。

第一，對于本罪而言，著手實(shí)施犯罪，是認(rèn)定未遂首先要判斷的要素。然而在實(shí)踐中如何看待已著手實(shí)施“銷售”的行為，較難把握，理論上也存在不同的觀點(diǎn)，主要有廣義說和狹義說之分，區(qū)別主要在于是否把“購買、進(jìn)貨、儲(chǔ)存”等行為看成銷售行為的一部分。如采用狹義說將購買、進(jìn)貨、儲(chǔ)存與銷售行為人為割裂開，最終只能將尚未銷售的狀態(tài)看成犯罪預(yù)備，從而導(dǎo)致本罪犯罪成本過低，無法有效打擊犯罪并保護(hù)合法權(quán)益。因而實(shí)踐中一般采取廣義說，將整個(gè)購買、進(jìn)貨、儲(chǔ)存的行為與銷售行為看成一個(gè)整體，只要行為人實(shí)施了購買、進(jìn)貨或儲(chǔ)存行為，即使未銷售而被工商、質(zhì)檢、公安等有關(guān)部門查獲，亦視為已著手實(shí)施犯罪，只是由于意志以外因素而未得逞。

第二，認(rèn)定本罪未遂需要達(dá)到構(gòu)成犯罪所要求的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。就本罪特征而言，其未遂與既遂有著巨大的社會(huì)危害性差異。本罪的未遂犯往往是購入了大量假冒注冊商標(biāo)的侵權(quán)商品，并處于倉儲(chǔ)、運(yùn)輸、銷售狀態(tài)，但由于意志以外原因而尚未達(dá)到其成功銷售的目的，對于尚未銷售的商品，司法者一般會(huì)將其依法扣押并銷毀，防止其流入市場而出現(xiàn)魚目混珠的情況，也有效防止了商標(biāo)被非法濫用而導(dǎo)致商標(biāo)價(jià)值受損的危害后果。此外，只有一行為達(dá)到一定的社會(huì)危害性程度才需要以刑法予以調(diào)整。以本罪而言，人民幣5萬元作為立案追訴標(biāo)準(zhǔn)是合理的：刑法是最低的道德標(biāo)準(zhǔn)，行為人實(shí)施了一不當(dāng)行為，首先應(yīng)受到道德規(guī)范的調(diào)整，其次是民事、行政法律規(guī)范的調(diào)整，只有達(dá)到了必須要用刑法來調(diào)整時(shí)才有必要作刑法評價(jià)。對于輕微的不當(dāng)行為或者違法行為，由于其造成的社會(huì)危害性相對較小，尚不需以刑法進(jìn)行調(diào)整。因此，本罪如銷售金額數(shù)額未達(dá)到5萬元，同時(shí)與尚未銷售的商品的貨值金額累加也不足15萬元，則應(yīng)認(rèn)定不符合本罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，不作為犯罪處理，而非犯罪未遂。

因此，實(shí)踐中對于假冒注冊商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額單獨(dú)或與已銷售金額累計(jì)達(dá)到15萬元以上的，才以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪處罰，與本罪既遂犯5萬元的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)有明顯的差異。

《中華人民共和國商標(biāo)法》第八條

任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。

第九條

申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。

商標(biāo)注冊人有權(quán)標(biāo)明“注冊商標(biāo)”或者注冊標(biāo)記。

第十一條

下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：

（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；

（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；

（三）其他缺乏顯著特征的。

前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。