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鄧宏光西南政法大學(xué)副教授

關(guān)鍵詞:商標(biāo)法馳名商標(biāo)淡化混淆

內(nèi)容提要:最高人民法院2009年出臺(tái)的《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條引入了商標(biāo)反淡化制度，順應(yīng)了國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)。然而，該司法解釋以并無商標(biāo)反淡化因子的《商標(biāo)法》第13條為基礎(chǔ)引入商標(biāo)反淡化制度，缺乏堅(jiān)實(shí)的法律依據(jù)，而且使商標(biāo)淡化寄居于商標(biāo)混淆之籬下，在理論上難謂妥當(dāng)。另外，該司法解釋未合理地限制商標(biāo)反淡化的適用范圍，可能加劇馳名商標(biāo)權(quán)人與社會(huì)公共利益之間的失衡狀態(tài)。目前，我國(guó)商標(biāo)法理論對(duì)馳名商標(biāo)反淡化制度缺乏深入研究，在現(xiàn)實(shí)中也欠缺實(shí)施該制度的必要環(huán)境，因此，我國(guó)馳名商標(biāo)反淡化制度應(yīng)當(dāng)緩行。

最高人民法院在反復(fù)調(diào)研、廣泛征求意見并多次修改的基礎(chǔ)上，于2009年4月23日公布了《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)。該司法解釋作為我國(guó)馳名商標(biāo)保護(hù)理論之集大成者，作為人民法院認(rèn)定和保護(hù)馳名商標(biāo)最重要的依據(jù)之一，受到理論界和實(shí)務(wù)界的一致好評(píng)。雖然如此，筆者認(rèn)為《解釋》仍然存在著重大缺陷，即第9條以《商標(biāo)法》第13條為基礎(chǔ)引入商標(biāo)反淡化制度，雖然順應(yīng)了國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)，但在理論上難以自圓其說，在實(shí)踐中還可能加劇馳名商標(biāo)權(quán)人與社會(huì)公共利益之間的失衡狀態(tài)，因此，《解釋》第9條所規(guī)定的商標(biāo)反淡化制度應(yīng)當(dāng)緩行。

一、《解釋》引入商標(biāo)反淡化制度順應(yīng)了國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)

《解釋》第9條第2款規(guī)定：減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)的，屬于《商標(biāo)法》第13條第2款規(guī)定的誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害。最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭負(fù)責(zé)人在答記者問時(shí)稱：商標(biāo)法第13條第2款規(guī)定的誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害，不應(yīng)簡(jiǎn)單地從一般商標(biāo)侵權(quán)的市場(chǎng)混淆意義上進(jìn)行理解，通常都涉及因誤導(dǎo)相關(guān)公眾而減弱馳名商標(biāo)的顯著性或者貶損其聲譽(yù)，因而第9條第2款對(duì)此進(jìn)行了界定。這種界定更符合此類馳名商標(biāo)的司法保護(hù)實(shí)際，更利于加強(qiáng)馳名商標(biāo)的保護(hù)。[1]黃暉先生認(rèn)為，該規(guī)定將馳名商標(biāo)保護(hù)的條件區(qū)分為出現(xiàn)混淆和出現(xiàn)混淆以外的其他損害兩種情況，是我國(guó)馳名商標(biāo)保護(hù)的重大突破。[2]筆者認(rèn)為，這種重大突破就是通過對(duì)《商標(biāo)法》第13條進(jìn)行擴(kuò)張解釋，進(jìn)而引入了商標(biāo)反淡化制度。

商標(biāo)淡化不同于商標(biāo)混淆，混淆是傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)行為，是指他人通過使用相同或近似的標(biāo)識(shí)而讓消費(fèi)者誤以為該商品或服務(wù)是由商標(biāo)權(quán)人提供的。淡化是指減少或削弱馳名商標(biāo)對(duì)其商品或服務(wù)的識(shí)別性和顯著性能力的行為，而不論馳名商標(biāo)所有人與其他當(dāng)事人之間是否存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，也不論是否存在混淆、誤導(dǎo)和欺騙的可能性。[3]《解釋》第9條第2款規(guī)定中的減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場(chǎng)聲譽(yù)，是典型的商標(biāo)淡化情形，該規(guī)定可以在WIPO《有關(guān)馳名商標(biāo)保護(hù)條款的聯(lián)合建議》(以下簡(jiǎn)稱《聯(lián)合建議》)和《歐共體商標(biāo)條例》中找到制度原型。

在1999年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織第34屆成員國(guó)大會(huì)上，保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織聯(lián)合推薦了《聯(lián)合建議》，以指導(dǎo)巴黎聯(lián)盟和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織成員國(guó)國(guó)內(nèi)立法的制定和修改，使馳名商標(biāo)在更大范圍內(nèi)獲得保護(hù)。《聯(lián)合建議》第4條對(duì)馳名商標(biāo)的沖突商標(biāo)作了界定：

1、如果一個(gè)商標(biāo)或其主要部分是復(fù)制、模仿、翻譯或音譯馳名商標(biāo)或馳名商標(biāo)的主要部分，并使用或注冊(cè)在與馳名商標(biāo)相同或類似的商品和(或)服務(wù)上，該商標(biāo)應(yīng)當(dāng)被視為與馳名商標(biāo)相沖突。

2、一個(gè)商標(biāo)或其主要部分是復(fù)制、模仿、翻譯或音譯馳名商標(biāo)或馳名商標(biāo)的主要部分，即便不考慮商標(biāo)使用或注冊(cè)或準(zhǔn)備注冊(cè)的商品和(或)服務(wù)時(shí)，只要滿足下列情形之一，該商標(biāo)都應(yīng)當(dāng)被視為與馳名商標(biāo)相沖突：

(1)該商標(biāo)的使用表明該商標(biāo)所使用、所注冊(cè)或已經(jīng)注冊(cè)的商品和(或)服務(wù)與馳名商標(biāo)所有人之間存在聯(lián)系，并很可能損害馳名商標(biāo)所有人的利益;

(2)該商標(biāo)的使用極有可能不合理的損害或沖淡馳名商標(biāo)顯著特征;

(3)該商標(biāo)的使用極有可能不公平地利用馳名商標(biāo)的顯著特征。由此可見，《聯(lián)合建議》對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，包含了防止混淆和防止淡化。其中，淡化包括了三種情形：不合理地?fù)p害馳名商標(biāo)的顯著特征;不合理地沖淡馳名商標(biāo)顯著特征;不公平地利用馳名商標(biāo)的顯著特征。

歐盟為統(tǒng)一和協(xié)調(diào)各成員國(guó)的商標(biāo)立法，通過了《歐共體商標(biāo)條例》，其中對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)也包括了防止混淆和防止淡化兩種?！稓W共體商標(biāo)條例》第9條規(guī)定：共同體商標(biāo)應(yīng)賦予商標(biāo)所有人專用權(quán)，商標(biāo)所有人有權(quán)禁止任何第三方未經(jīng)許可在貿(mào)易過程中實(shí)施以下行為：(a)將任何與共同體商標(biāo)相同的標(biāo)志使用在與共同體商標(biāo)注冊(cè)的商品或服務(wù)相同的商品或服務(wù)上;(b)將任何與共同體商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志使用在與共同體商標(biāo)注冊(cè)的商品或服務(wù)相同或類似的商品或服務(wù)上，如果由于該使用行為可能導(dǎo)致公眾產(chǎn)生混淆的可能，這種混淆的可能性包括該標(biāo)志與該商標(biāo)聯(lián)系的可能性;(c)將任何與共同體商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志使用在與共同體商標(biāo)注冊(cè)的商品或服務(wù)不類似的商品或服務(wù)上，如果共同體商標(biāo)在共同體內(nèi)享有聲譽(yù)，且該標(biāo)志的使用將無正當(dāng)理由地利用或損害該共同體商標(biāo)的顯著特征或聲譽(yù)。該條例將商標(biāo)淡化作為一種獨(dú)立于商標(biāo)混淆的侵權(quán)行為，其類型包括了不正當(dāng)?shù)乩迷谙壬虡?biāo)、不正當(dāng)?shù)負(fù)p害在先商標(biāo)的顯著特征以