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一)合理信賴的認定

締約過程中，一方當事人對對方產(chǎn)生的信賴是否合理、一方當事人的行為、承諾是否足以使相對方產(chǎn)生信賴，是判定對方是否承擔締約過失責任的前提之一，通常也是司法實踐中雙方爭議的焦點。筆者認為，應(yīng)以第三方的身份判斷一方作出的意思表示是否明確、肯定以及明確肯定的程度，從而判斷這種意思表示是否客觀上足以令締約相對方信賴而為一定行為。如在二手房租賃合同的磋商過程中，持有鑰匙的締約人帶承租方看房后，承租方隨即信賴該締約人為房東，與之簽訂租賃合同，并預(yù)付了房租。后終因該締約人并非房屋的產(chǎn)權(quán)人或使用權(quán)人而致合同無效。此時，承租方不能以締約過失責任請求損害賠償。因為，作為一個有合理判斷能力的人，僅憑對方持有鑰匙不足以合理信賴對方是有權(quán)出租房屋的房東。

(二)機會損害的認定

機會損害的認定，應(yīng)依據(jù)“合理賠償”原則審慎進行，不能任意擴大。

首先，判斷“與第三人訂立合同的機會”是否真實存在。這里的“機會”是一種必然機會而不是可能機會，即善意締約人若不是信賴能與相對人訂立合同，就必然會與第三人訂立合同，并且有履行能力。

其次，判斷“與第三人訂立合同的機會”是否已喪失。一方面因締約過失行為，致使善意締約人與相對人未訂立合同;另一方面，善意締約人不再存在與第三人訂立相同標的合同的機會。如果第三人尚未與其他人簽訂合同并且仍有訂立相同標的合同的愿望，則表示其尚未喪失機會。

再次，機會已喪失，機會損失則應(yīng)結(jié)合“第四人”就相同標的與“第三人”訂立合同而依此獲得的凈利潤、善意締約人的履行能力以及同行業(yè)的交易行情等因素綜合認定。[7]

此外，締約受害人存在機會損害的情況下，應(yīng)僅賠償機會損害，對于締約費用則不予賠償。因為，同時賠償財產(chǎn)損害和機會損害，則會產(chǎn)生“重復(fù)賠償”。受害人贏得訂約機會即使履行順利，其也要花費必要的締約成本。機會損害的計算依據(jù)是參照其若得到訂約機會并切實履行所獲得的凈利潤。設(shè)若賠償受害人財產(chǎn)損害又賠償機會損害，則等于讓受害人不付出任何成本即獲得機會利益，這顯然不公平。

(三)關(guān)于舉證責任

對于締約過失損害賠償中的舉證問題，學(xué)者們的見解亦是仁者見仁，智者見智。王利明先生基于其客觀過錯說認為“對誠實義務(wù)的違反，形成一種客觀的過失，對此種過失的存在，應(yīng)由受害人舉證?！钡灿袑W(xué)者持反對態(tài)度，認為“締約責任以過錯責任為歸責原則，但在實踐中應(yīng)當適用過錯推定責任。”其實質(zhì)即要求實行舉證責任倒置，由過錯方承擔舉證責任。筆者認為，實踐中由誰承擔舉證責任不能一概而論，應(yīng)具體案情具體分析。一般情況下，應(yīng)按照“誰主張，誰舉證”原則，由受害方承擔舉證責任。如，擅自撤回要約的締約過失責任、泄露或不正當使用商業(yè)秘密的締約過失責任、違背意向書或許諾的締約過失責任等，受害方主張權(quán)利時均應(yīng)負擔舉證責任。但締約中信賴利益損害存在種種復(fù)雜情況，有時由受害方舉證行為人的主觀過錯存在較大困難。如果仍固守“誰主張，誰舉證”原則，受害方勢必陷入一種極為不利的地位。這種情況下，宜適用過錯推定原則，由過失方承擔舉證責任。受害人只要證明自己有損失，且該損失是由對方的締約行為造成的，法院即可從上述事實中推定對方有過錯。被告方如要擺脫責任，則須舉證證明自己主觀上無過錯。