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今天我們必須要完善市場秩序、市場競爭的規(guī)則，把那些不公平、不正當(dāng)?shù)母偁?，扼死人喉嚨的競爭從法律上加以限制。我們可以說市場自由體現(xiàn)的是效率，市場秩序體現(xiàn)的是公平。市場自由要求國家更少的干預(yù)，而市場秩序則恰恰相反，要求更多的干預(yù)。在這種情況下我們就會看到這形成了市場法制一個(gè)很大的矛盾。中國的現(xiàn)狀是市場自由上國家干預(yù)度過大，要求國家減少不必要的干預(yù)。在這種情況下我們可以看到市場還不是真正發(fā)育的市場，美國和歐盟也不承認(rèn)我們是真正意義上的市場經(jīng)濟(jì)國家。同時(shí)我們還可以看到我們的市場秩序又相當(dāng)混亂，有兩個(gè)毒瘤侵害著市場的肌體，一是信用度很差，一是商業(yè)賄賂橫行。在這樣一個(gè)秩序環(huán)境下成長的市場主體———公司，必然也會帶有不健康的因素。與此同時(shí)，在我們需要加大政府管理力度的地方，可能我們又感到有些失望。在這個(gè)意義上市場法制建設(shè)要在市場自由方面加大立法的力度，而這個(gè)力度在于減少政府不必要的干預(yù)，但市場秩序卻恰恰相反，要求國家加大管理的力度，使得我們的市場秩序環(huán)境更美好。另一方面，我們要看到市場自由從法律上來說是屬于私法的領(lǐng)域，而市場秩序則是公法性質(zhì)。從私法的角度來看，市場自由應(yīng)該更多的體現(xiàn)并保護(hù)私人的利益，我講的私人包括私主體、公民和法人。市場秩序更多的體現(xiàn)是公共利益的保護(hù)。那么由此看到了第二個(gè)市場法制的矛盾，就是在這個(gè)市場里面既需要強(qiáng)調(diào)保護(hù)私人的利益，還要強(qiáng)調(diào)保護(hù)社會的公共利益。只保護(hù)私人利益，不保護(hù)公共利益不行，但是也不能借保護(hù)公共利益為名來侵犯私人應(yīng)該享有的合法利益。在我們當(dāng)前的社會當(dāng)中，這兩種現(xiàn)象都有。第二種現(xiàn)象也不得不引起我們的注意，確實(shí)我們需要整頓社會市場的秩序，而我們在整頓社會市場秩序的同時(shí)，又出現(xiàn)了一些侵犯私主體合法權(quán)利的現(xiàn)象，因此在市場經(jīng)濟(jì)里面，法制領(lǐng)域中如何處理好保護(hù)私人的利益和保護(hù)社會公共利益之間的矛盾，這是一個(gè)比較尖銳的問題。市場自由的立法關(guān)于市場自由的立法問題，我認(rèn)為市場自由應(yīng)該包含著三大自由，第一個(gè)自由是財(cái)產(chǎn)自由。財(cái)產(chǎn)自由應(yīng)該是一個(gè)市場的基石，如果財(cái)產(chǎn)都得不到保障的話，就談不上市場經(jīng)濟(jì)。而在我們市場的財(cái)產(chǎn)自由里面，首先應(yīng)該確認(rèn)任何財(cái)產(chǎn)都應(yīng)該獲得平等的保護(hù)，不能夠借口所有制的不同而強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)保護(hù)的不平等。我也可以舉一個(gè)實(shí)際的例子來看這個(gè)問題。前幾年我碰到了香港的一個(gè)案子，其中原告是香港的一家企業(yè)，被告是一些航空公司。本來這個(gè)案子應(yīng)該在內(nèi)地的法院審理，但是原告在香港的法院提起了訴訟。因?yàn)榘凑障愀鄯扇绻婵梢宰C明在原告所在地以外的地區(qū)得不到公平審理的話，那么這個(gè)案子就可以在香港法院來受理，而原告恰恰拿出一系列的證據(jù)來論證，這個(gè)案子在內(nèi)地的法院得不到公平的審理。原告方舉了很多的例子，引用報(bào)刊上公開發(fā)表的文章和講話，這些講話里還引用了一些法院院長的講話，甚至有的是比較高級別的法院院長的講話。這些院長都是講我們法院要為國有企業(yè)保駕護(hù)航，為國有財(cái)產(chǎn)保駕護(hù)航。如果這樣來看的話，人家認(rèn)為你的法院并不是公平的對待所有的企業(yè)，也不是公平的對待各種不同的財(cái)產(chǎn)，你是有傾向性的，你的天秤是傾斜的。同樣還要解決保護(hù)財(cái)產(chǎn)的問題，應(yīng)該確立任何私人財(cái)產(chǎn)只有在法律有明確規(guī)定的時(shí)候才能夠被剝奪和限制，我想這一條應(yīng)該是確立市場經(jīng)濟(jì)很重要的一個(gè)原則，否則任何人的財(cái)產(chǎn)都得不到安全的保障。從這次《民法典》可以看出，第一確定了只有社會公共利益需要的時(shí)候才可以征收征用；第二，征收征用的時(shí)候必須要給予“合理”的補(bǔ)償，比過去“適當(dāng)相應(yīng)”的補(bǔ)償所用的詞更準(zhǔn)確了。同時(shí)還規(guī)定了一條很重要的，就是征收土地以后給的補(bǔ)償應(yīng)該真正落實(shí)到農(nóng)民的手中，而不是給各級政府或者村委會。我想這個(gè)就確定了市場很重要的一個(gè)法律原則，就是國家要發(fā)展、城市要發(fā)展，不能靠剝奪農(nóng)民和剝奪城市居民來完成。此外，我們還面臨著一個(gè)問題沒有解決?，F(xiàn)在征收和征用補(bǔ)償?shù)霓k法和標(biāo)準(zhǔn)都是由各級政府來決定的，而各級政府也是通過規(guī)范性的文件來加以規(guī)定的。南京市房屋怎么樣補(bǔ)償呢？那個(gè)是南京市政府做的規(guī)定。而我們國家現(xiàn)在還不允許對政府抽象性的規(guī)定、抽象性的行政行為和規(guī)范性的文件向法院提起訴訟，我們沒有司法審查的制度。這樣的話政府抽象的行政行為、政府的文獻(xiàn)侵犯了私人財(cái)產(chǎn)的利益應(yīng)該如何補(bǔ)償仍然得不到救濟(jì)。因此在這一點(diǎn)上我們需要從法律上進(jìn)行完善。第二，我們可以看到市場里面必須要保障交易自由。交易自由、契約自由和合同自由應(yīng)該表現(xiàn)為市場主體可以從事任何法律沒有禁止的活動，這一條原則目前在個(gè)別的城市，比如說北京市人大常委會通過的《中關(guān)村科技園區(qū)條例》里面第一次明確規(guī)定了在中關(guān)村科技園區(qū)成立的企業(yè)可以從事法律沒有禁止的任何活動。我想這個(gè)原則應(yīng)該確立為我們市場法制一個(gè)至高無上的原則。如果說過去法制還不完善，我們說這一條執(zhí)行起來可能還有困難，如今法律空白都已經(jīng)填補(bǔ)了，我們應(yīng)該明確的說只要法律沒有禁止的就應(yīng)該認(rèn)為是合法的行為，而任何合法的交易行為、合法的經(jīng)營行為都應(yīng)該受到法律的保護(hù)，也不能任意被停止和關(guān)閉。在整頓秩序的名義下，我們現(xiàn)在仍然會關(guān)閉一些合法的經(jīng)營主體和行為，而且也沒有任何的補(bǔ)償，這個(gè)在全國，尤其是基層還是比較多的。如果你是非法的，你沒有經(jīng)營資格，沒有采礦的資格，沒有營業(yè)執(zhí)照，那么這些應(yīng)該取締的，假如人家有了合法的行為，為什么僅僅以整頓秩序?yàn)槊S便加以關(guān)閉呢？第三，營業(yè)的自由、投資的自由。我想這次《公司法》修改已經(jīng)體現(xiàn)了營業(yè)自由和投資自由的精神，大大降低了設(shè)立公司的門檻，我們也減少了一些不必要的審批，包括股份公司的設(shè)立過去要省部級的批準(zhǔn)，現(xiàn)在把發(fā)起設(shè)立的股份公司和一般的有限公司都一樣對待，說明我們的立法有了很大的進(jìn)步。但是我們應(yīng)該看到現(xiàn)在行政審批制度的問題在市場行為里面還沒有解決，我們的《行政許可法》頒布的時(shí)候有一條原則很重要，就是在市場經(jīng)濟(jì)里面的行政審批，行政許可應(yīng)該貫徹這樣一個(gè)方針，就是當(dāng)事人能夠自己解決的盡量由當(dāng)事人自己解決，當(dāng)事人自己解決不了的由社會組織、社會中介機(jī)構(gòu)解決，而只有當(dāng)當(dāng)事人自己不能解決的，社會中介組織、社會力量也不能解決的才由國家審批來解決，可見我們在這一點(diǎn)上貫徹了國家權(quán)力最小最后的原則。我想這一條原則應(yīng)該在我們的市場經(jīng)濟(jì)里面更好的得到體現(xiàn)，而實(shí)際上有些政府機(jī)構(gòu)不愿意放棄自己手中的權(quán)力，即使《行政許可法》出來了以后仍然用其他的方式，用其他的行為來替代行政許可和行政審批的方式。法制的市場秩序市場秩序更重要是完善市場競爭的法律，真正的公平應(yīng)該是市場的機(jī)會平等。美國20世紀(jì)30年代有一個(gè)案例，當(dāng)初經(jīng)濟(jì)危機(jī)、經(jīng)濟(jì)蕭條，很多的工人失業(yè)，其中有一個(gè)工人找到工作以后又返還給了雇主一部分工資，其他工人為此告到法院，認(rèn)為這是不正當(dāng)競爭的行為，這是具有商業(yè)賄賂的行為。這個(gè)案子到了美國最高法院，最高法院判決說一個(gè)人給另外一個(gè)人的錢是為了提供他的勞務(wù)和服務(wù)，那么這個(gè)傭金是合法的。一個(gè)人給另外一個(gè)的錢僅僅是買一個(gè)機(jī)會，或者保留一個(gè)機(jī)會的話這個(gè)就是非法的，因?yàn)闄C(jī)會面前人人平等，誰都沒有能力、誰也沒有權(quán)利花錢去買機(jī)會，機(jī)會對任何人都是平等的。因此，我認(rèn)為市場最高的法則就是保護(hù)在市場的機(jī)會面前人人平等，任何人不能夠利用權(quán)力和金錢來買一個(gè)機(jī)會、取得一個(gè)機(jī)會。利用權(quán)力取得機(jī)會，利用金錢來取得機(jī)會這個(gè)就是非法的。今天打擊商業(yè)賄賂方面恰恰體現(xiàn)了這樣的精神。小洛克菲勒最近寫了一本回憶錄，這本回憶錄里面講到他的祖父成家立業(yè)的時(shí)候很多人攻擊說是強(qiáng)盜行為，小洛克菲勒說當(dāng)時(shí)這些行為都是合法的，只是因?yàn)闆]有規(guī)則。而今天我們必須要完善市場秩序、市場競爭的規(guī)則，把那些不公平、不正當(dāng)?shù)母偁?，扼死人喉嚨的競爭從法律上加以限制。如何完善這兩方面的法律呢？我們剛剛提交的《反壟斷法》就是這方面重要的法律。有人把《反壟斷法》叫做經(jīng)濟(jì)憲法，其實(shí)我認(rèn)為真正的經(jīng)濟(jì)憲法應(yīng)當(dāng)不僅僅包括《反壟斷法》，還要包括《反不正當(dāng)競爭法》、《反傾銷法》和其他一系列競爭的法律，市場競爭的法律就是秩序的法律，市場競爭的法律里面就有在什么情況下出示黃牌，什么情況下出示紅牌讓你退出的機(jī)制。我們現(xiàn)在對這方面規(guī)定的還很不夠，這次《反壟斷法》討論當(dāng)中居然對于要不要寫行政壟斷，要不要寫上反對行政壟斷出現(xiàn)了爭議，以前的草案里面有專門一節(jié)來講反對行政壟斷，沒想到這個(gè)卻受到一些國家機(jī)關(guān)的反對。利用國家的權(quán)力來控制市場明明是違法的行為，但是居然還是會有人反對，可見中國在市場經(jīng)濟(jì)當(dāng)中反對行政權(quán)力的控制和壟斷仍然是很重要的。前一段時(shí)間閉幕的全國人大常委會上對于我們的刑法做了一系列的補(bǔ)充和修改，而刑法的補(bǔ)充修改可以看出體現(xiàn)了一個(gè)很重要的精神，就是對于商業(yè)犯罪的打擊，這個(gè)打擊不僅僅是指偷稅漏稅、走私的問題，這次修改重點(diǎn)有兩個(gè)問題，一個(gè)是破壞商業(yè)信用，一個(gè)是進(jìn)行商業(yè)賄賂，對于隱蔽財(cái)產(chǎn)來逃避債務(wù)的，破壞了商業(yè)信用的做了一些規(guī)定，同時(shí)對于商業(yè)賄賂也做了特別的規(guī)定。這次的條文里面有一條是這樣說的，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，在經(jīng)濟(jì)往來中利用職務(wù)的便利違反國家規(guī)定收受各種名義回扣手續(xù)費(fèi)，如果歸個(gè)人所有的應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。大家可以看到過去我們講的賄賂更多是用金錢來買政府的公權(quán)力，賄賂了海關(guān)的人員、稅務(wù)部門的人員，用錢賄賂了藥檢部門的，可以讓他批給我一個(gè)藥，而如今這個(gè)規(guī)定講的是公司和企業(yè)工作人員利用它自己在經(jīng)濟(jì)往來中收取這樣一些賄賂，這個(gè)賄賂顯然不是拿錢來買公權(quán)力的，而是花錢買企業(yè)手中掌握的權(quán)力。由此可以看到我們對于賄賂已經(jīng)明確分為公權(quán)力的賄賂和商業(yè)賄賂，對于商業(yè)賄賂現(xiàn)在也看的比較重，雖然它的性質(zhì)和公權(quán)力的賄賂不同，但是對于我們社會的危害也是非常明顯的。＊＊田中角榮首相由于從＊＊希德公司拿回扣出現(xiàn)了問題，此后美國很重視這個(gè)問題。所以，美國法律規(guī)定嚴(yán)禁美國公司在海外從事商業(yè)活動中利用商業(yè)賄賂取得機(jī)會。我想只有從法律上有了明確規(guī)定，而且在執(zhí)法當(dāng)中很好的完善才能解決這方面的問題。目前我們的立法越來越完善，但是我們的執(zhí)法活動相對來說比較落后。本來立法和執(zhí)法的矛盾在任何國家都會有，總不可能一個(gè)法律通過之后執(zhí)法就能夠完全跟上。但是中國的立法和執(zhí)法我們可以看到很明顯的差異。其中一個(gè)重要的原因就是我們的執(zhí)法機(jī)構(gòu)本身存在問題，就是執(zhí)法機(jī)構(gòu)有部門的利益和地方利益的保護(hù)。我們拿知識產(chǎn)權(quán)為例，知識產(chǎn)權(quán)老早就決定了成立一個(gè)知識產(chǎn)權(quán)局，把所有的知識產(chǎn)權(quán)集中在知識產(chǎn)權(quán)局來管，但是知識產(chǎn)權(quán)局成立了這么多年，商標(biāo)仍然由國家工商管理總局來管，著作權(quán)仍然由出版總署來管，權(quán)力始終不能集中在一個(gè)執(zhí)法機(jī)構(gòu)以便加強(qiáng)執(zhí)法的力度，這一個(gè)問題就可以表明中國在執(zhí)法里面各自部門利益的阻礙作用有多大。拿這次《反壟斷法》來看，它的執(zhí)行機(jī)構(gòu)是誰呢，商務(wù)部強(qiáng)調(diào)應(yīng)該由商務(wù)部來執(zhí)法，因?yàn)椤斗磧A銷法》是由它來執(zhí)法的，但是國家工商管理總局認(rèn)為《反不正當(dāng)競爭法》說我是執(zhí)法機(jī)構(gòu)，所以我應(yīng)該執(zhí)法。它們?yōu)榱诉@個(gè)爭論很久，最后《反壟斷法》只能規(guī)定在國務(wù)院下面設(shè)立一個(gè)反壟斷的部門，由它來管。所以中國的執(zhí)法機(jī)構(gòu)各自為政，現(xiàn)在都在爭自己的利益，這個(gè)存在的弊端很大，國外大家可以看到很多國家成立了很強(qiáng)力、統(tǒng)一的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，例如公平交易委員會。公平交易委員會有很強(qiáng)大的執(zhí)法力量，甚至可以進(jìn)行調(diào)查，因?yàn)樯虡I(yè)賄賂就是不正當(dāng)競爭行為的一種，而商業(yè)賄賂必須要動用偵查的手段。所以在這個(gè)意義上來講我們要有一個(gè)統(tǒng)一的，強(qiáng)有力的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，而不能像現(xiàn)在這樣每個(gè)部門都擁有自己的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，執(zhí)法以后得到的利益和自己的利益可能是相關(guān)的。我們在執(zhí)法過程當(dāng)中另外一個(gè)急需改進(jìn)的現(xiàn)象就是當(dāng)市場出現(xiàn)違法行為的時(shí)候，我們沒有足夠的立法，甚至有了立法，但是沒有很好的執(zhí)法，所以逐漸的就變成了潛規(guī)則。醫(yī)院拿回扣成了潛規(guī)則，每一個(gè)行業(yè)里面拿回扣成了潛規(guī)則，而這些潛規(guī)則形成了以后，等到了它已經(jīng)成毒瘤了，已經(jīng)給社會造成重大的危害了，已經(jīng)引起社會各個(gè)階層很大不滿的時(shí)候我們才決定重拳出擊，但是這時(shí)它已經(jīng)形成了很強(qiáng)大的破壞社會的力量。你也不能夠把這么多人都繩之以法。有的人說按醫(yī)院拿回扣來說，可能有很好的醫(yī)生都要承擔(dān)刑事責(zé)任了。所以在這種情況下執(zhí)法只能夠重點(diǎn)的打擊一些，重點(diǎn)打擊的未必就是最嚴(yán)重的，未必就是最典型的，這樣也會引起社會一些人的不滿。因?yàn)檫@么多的現(xiàn)象為什么只抓我一個(gè)人，所以中國的法制必須要很好的來解決這個(gè)問題，能夠在出現(xiàn)違法現(xiàn)象的時(shí)候及時(shí)加強(qiáng)執(zhí)法力量加以糾正，不能等問題已經(jīng)成風(fēng)了，我們再來懲辦諸如此類的問題。（作者系中國政法大學(xué)終生教授。本文基于作者在中國留美經(jīng)濟(jì)學(xué)會年會上的演講整理而成，本報(bào)刊登時(shí)有刪節(jié)，標(biāo)題系編者所加，未經(jīng)作者審閱。）