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新破產(chǎn)法引入了目前世界通行的破產(chǎn)管理人制度，但同時(shí)也有很多不足之處。新破產(chǎn)法及其關(guān)于指定破產(chǎn)管理人的規(guī)定的司法解釋，不僅遺留有舊破產(chǎn)法行政干預(yù)經(jīng)濟(jì)的痕跡，而且有處處顯現(xiàn)出司法過(guò)渡干涉的危險(xiǎn)傾向。具體表現(xiàn)在管理人的選任資格，選任方法以及選任時(shí)間上。

在破產(chǎn)管理人的選任方式上各國(guó)立法例，歸納起來(lái)主要有以下三種模式：

一、法院主導(dǎo)型。即法院在破產(chǎn)管理人人會(huì)議。法院有權(quán)決定破產(chǎn)管理人的人選而不受債權(quán)人會(huì)議的影響。債權(quán)人認(rèn)為法院選任的破產(chǎn)管理人對(duì)自己或者其他債權(quán)人有重大利害關(guān)系時(shí)，可以向法院提出異議，請(qǐng)求法院變更破產(chǎn)管理人，至于是否更換破產(chǎn)管理人由法院最終決定。這種選任破產(chǎn)管理人的立法體系為大多數(shù)大陸法系國(guó)家所采取，如法國(guó)、日本等國(guó)采用這種做法。

實(shí)行這一選任方式的法理基礎(chǔ)在于：破產(chǎn)程序是法院主導(dǎo)下的清理債權(quán)債務(wù)的司法程序，破產(chǎn)具有一般的強(qiáng)制執(zhí)行性質(zhì)，國(guó)家為保護(hù)私權(quán)而選任破產(chǎn)管理人，由此應(yīng)突出法院在破產(chǎn)程序中居主導(dǎo)地位。破產(chǎn)管理人具有特殊的法律地位，并非全體債權(quán)人的代理人，也不是破產(chǎn)破產(chǎn)程序的代理人，所以破產(chǎn)管理人不宜由債權(quán)人會(huì)議選任。

此種方式最大的優(yōu)點(diǎn)在于效率高，能及時(shí)產(chǎn)生破產(chǎn)管理人，并且能夠保證破產(chǎn)管理人平等保護(hù)各方當(dāng)事人的利益，有助于保持破產(chǎn)管理人的中立地位。但其主要弊端是對(duì)債權(quán)人的自治有一定程度的抑制，不利于債權(quán)人的共同意志的充分體現(xiàn)，難以充分保護(hù)保債權(quán)人的利益。

二、債權(quán)人會(huì)議選任，法院或其他機(jī)構(gòu)選任為補(bǔ)充。這種立法模式中選任破產(chǎn)管理人的權(quán)力在于債權(quán)人會(huì)議。破產(chǎn)管理人原則上由債權(quán)人會(huì)議選任，只有當(dāng)債權(quán)人會(huì)議不選任或選任不出破產(chǎn)管理人時(shí)，為了維護(hù)債權(quán)人的共同利益，才由法院或其他相關(guān)機(jī)構(gòu)選任。這一立法模式以英國(guó)、美國(guó)、加拿大等國(guó)為代表。

由債權(quán)人會(huì)議選任破產(chǎn)管理人的立法理念在于，破產(chǎn)清算是為了債權(quán)人的共同利益而進(jìn)行，破產(chǎn)管理人不是所有人利益的代表，而僅僅是債權(quán)人利益的總代表。破產(chǎn)清算的目的在于維護(hù)債權(quán)人的共同利益，為了保障債權(quán)人的利益，徹底貫徹債權(quán)人自治精神，應(yīng)由債權(quán)人會(huì)議選任破產(chǎn)管理人。

這一破產(chǎn)管理人選任方式的優(yōu)點(diǎn)是充分反映了破產(chǎn)法對(duì)債權(quán)人利益保護(hù)基本功能的要求，徹底貫徹了債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的自治精神。完全由債權(quán)人會(huì)議選任破產(chǎn)管理人的不利之處是由于債權(quán)人會(huì)議人數(shù)眾多，往往難以達(dá)成一致意見，因此效率低下，可能會(huì)出現(xiàn)不能及時(shí)選出破產(chǎn)管理人，或選不出破產(chǎn)管理人的情形。另外，如果破產(chǎn)管理人被主要的債權(quán)人控制，可能會(huì)損害中小債權(quán)人的利益，導(dǎo)致不公平，進(jìn)而影響破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行。

三、依法院依職權(quán)選任為原則，以債權(quán)人會(huì)議選任為補(bǔ)充，即雙軌制。法院在裁定債務(wù)人破產(chǎn)時(shí)，為防止不良債務(wù)人轉(zhuǎn)移債權(quán)，損害債權(quán)人的利益，必須立即對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行接管，但此時(shí)債權(quán)申報(bào)尚未開始，債權(quán)人會(huì)議也就不能召開，因此法律規(guī)定先由法院選任一破產(chǎn)管理人，待債權(quán)人會(huì)議召開時(shí)可選任另外的破產(chǎn)管理人替代法院任命的破產(chǎn)管理人。雙軌制賦予了債權(quán)人很大的權(quán)限，并充分體現(xiàn)了債權(quán)人自治原則，與其舊破產(chǎn)法中的以法院為中心的公力救濟(jì)原則，有了很大變化，是大陸破產(chǎn)法職權(quán)主義原則受美國(guó)破產(chǎn)法及其所奉行的充分尊重債權(quán)人自治原則的影響的結(jié)果。它吸取了前兩種立法模式優(yōu)點(diǎn)，既能夠及時(shí)產(chǎn)生破產(chǎn)管理人，同時(shí)又賦予了債權(quán)人很大的權(quán)限，充分體現(xiàn)了債權(quán)人自治原則，既避免了債權(quán)人權(quán)利濫用的情形，又不容易導(dǎo)致公權(quán)力過(guò)分干涉私權(quán)利。

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，這幾種立法模式之間差別逐漸模糊，并且呈現(xiàn)出互相借鑒、融合的趨勢(shì)：如英國(guó)1914年破產(chǎn)法規(guī)定，破產(chǎn)管理人只能由債權(quán)人會(huì)議選任。1986年破產(chǎn)法對(duì)此作了修改：在個(gè)人破產(chǎn)中，在破產(chǎn)裁定做出前，由法院指定中間接管人，在破產(chǎn)裁定做出后，由債權(quán)人會(huì)議選任破產(chǎn)受托人，在公司破產(chǎn)中，債權(quán)人可以指定管理人，法院也可指定管理人。但是兩者不能同時(shí)任職，原則上誰(shuí)先指定，誰(shuí)就留任。而德國(guó)原破產(chǎn)法第80條規(guī)定，法院可以不提供理由而拒絕債務(wù)人人選任的破產(chǎn)管理人，但其新破產(chǎn)法對(duì)此作了修改：債權(quán)人可以另外選舉一名破產(chǎn)管理人人取代所法院任命的破產(chǎn)管理人。只有該當(dāng)選人不適宜于擔(dān)任該職務(wù)時(shí)，法院方可不予任命。任何債權(quán)人均有權(quán)對(duì)不予任命提出上訴。

我國(guó)新破產(chǎn)法規(guī)定，管理人由人民法院指定。債權(quán)人會(huì)議有異議權(quán)，但只能請(qǐng)求法院更換管理人，是否更換管理人由法院決定。根據(jù)《規(guī)定》，指定管理人的流程是：先由高級(jí)人民法院或高級(jí)法院授權(quán)中級(jí)人民法院編制管理人名冊(cè)。審理破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的法院從管理人名冊(cè)中指定管理人。管理人名冊(cè)由評(píng)審委員會(huì)編制。評(píng)審委員會(huì)全部由法院系統(tǒng)人員組成，評(píng)審委員會(huì)制定管理人評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)并決定編入管理人名冊(cè)的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)和個(gè)人名單。

從上文可以看出，法院在管理人名冊(cè)的制定上權(quán)力很大，《規(guī)定》中管理人名冊(cè)制定標(biāo)準(zhǔn)也很籠統(tǒng)模糊，過(guò)于原則化。這就給法院編制管理人名冊(cè)留有較大的自由裁量空間，也給利害關(guān)系人對(duì)法院的監(jiān)督造成困難。結(jié)果可能造成跟法院關(guān)系比較好的候選人就可以編進(jìn)管理名冊(cè)，同時(shí)一些有能力擔(dān)任管理人的中介機(jī)構(gòu)因?yàn)榕c法院關(guān)系不好而無(wú)法進(jìn)入管理人名冊(cè)。這樣一來(lái)勢(shì)必造成管理人市場(chǎng)的資格壟斷，而這種壟斷是由法院造成的。

編制管理人名冊(cè)的機(jī)制，是能否公平公正指定管理人的基礎(chǔ)。對(duì)候選人來(lái)說(shuō)能否編入管理人名冊(cè)，從某種程度上意味著其是否已經(jīng)取得管理人市場(chǎng)的準(zhǔn)入資格。由法院對(duì)管理人市場(chǎng)設(shè)置準(zhǔn)入限制，這與法院的職能不符，也有司法干涉市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的嫌疑，有悖于破產(chǎn)法的根本目的。市場(chǎng)的問(wèn)題應(yīng)該由市場(chǎng)機(jī)制來(lái)解決，因此破產(chǎn)管理人名冊(cè)不應(yīng)由法院編制。在管理人名冊(cè)編制的問(wèn)題上，本文建議參考我國(guó)破產(chǎn)債權(quán)公會(huì)按各地方法院管轄區(qū)域，每年編制一次遞交臺(tái)灣高等法院再分發(fā)各地法院。

管理人由法院指定，其報(bào)酬也完全由法院決定，所以管理人必然更多的是向法院負(fù)責(zé)。在這種制度設(shè)計(jì)之下，法院與管理人之間的關(guān)系，必然就有一種天然的利益關(guān)系，要確保管理人地位的中立性與獨(dú)立性，就必須斬?cái)噙@種利益關(guān)系，即首先要確定管理人獨(dú)立于法院。而新破產(chǎn)法立法重點(diǎn)側(cè)重于保證管理人獨(dú)立于債權(quán)人與債務(wù)人，可以說(shuō)是本末倒置。因?yàn)閭鶛?quán)人與債務(wù)人這二者是可以互相牽制的，因?yàn)樗麄兪瞧降鹊拿袷轮黧w，所以他們的力量是平衡的的。而法院在一旦濫用權(quán)力，按照新破產(chǎn)法規(guī)定卻無(wú)力量可以制約。由于法院在破產(chǎn)程序中占據(jù)主導(dǎo)地位，并且性質(zhì)上屬于擁有國(guó)家公權(quán)力的機(jī)關(guān)，債權(quán)人、債務(wù)人作為民事主體不可能有足夠的權(quán)威與力量對(duì)其形成制約，況且法院又不同于行政機(jī)關(guān)，不存在可以對(duì)其有效制約的上級(jí)機(jī)關(guān)，破產(chǎn)法也并為授予上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院濫用破產(chǎn)法所授予的權(quán)力的行為進(jìn)行復(fù)審的權(quán)力和職責(zé)。由于這些原因的存在，難以避免法院濫用權(quán)力的嚴(yán)重后果。