自1985年《涉外經(jīng)濟合同法》第五條首次規(guī)定“中華人民共和國法律未做規(guī)定的，可以適用國際慣例”之后，1986年《民法通則》第一百四十二條、1992年《海商法》第二百六十八條、1995年《民用航空法》第一百八十四條以及2004年《票據(jù)法》第九十五條也都沿襲了這一做法，規(guī)定在涉外法律關(guān)系中，“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例”。(12)類似的規(guī)定在2002年全國人大法工委提交審議的《民法典草案》中也得以保留。(13) 另外，1985年的《涉外經(jīng)濟合同法》第五條、《民法通則》第一百四十五條、《海商法》第二百六十九條、《民用航空法》第一百八十八條以及1999年《合同法》第一百二十六條都規(guī)定涉外合同當(dāng)事人可以選擇合同所適用的法律。對于可以選擇的“法律”是否包括國際慣例，立法沒有做出明確的規(guī)定。最高院1987年《關(guān)于適用<涉外經(jīng)濟合同法>若干問題的解答》的二(三)中也只規(guī)定“當(dāng)事人選擇的法律，可以是中國法，也可以是港澳地區(qū)的法律或者是外國法”，但不包括國際慣例;1989年全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟審判工作座談會時，各法院則一致認為“涉外、涉港澳經(jīng)濟糾紛案件的雙方當(dāng)事人在合同中選擇適用的國際慣例，只要不違背我國的社會公共利益，就應(yīng)當(dāng)作為解決當(dāng)事人間糾紛的依據(jù)”;而在最高人民法院民事審判第四庭頒布的《涉外商事海事審判實務(wù)問題解答(一)》中更明確地規(guī)定涉外合同當(dāng)事人可選擇的準(zhǔn)據(jù)法包括“國際公約、國際慣例、外國法或者有關(guān)地區(qū)的法律”?！睹穹ǖ洳莅浮返诰啪帯吧嫱饷袷玛P(guān)系的法律適用法”第四條也明確規(guī)定“涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人可以經(jīng)過協(xié)商一致以明示方式選擇適用國際慣例”，第五十條規(guī)定“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇合同所適用的法律、國際條約、國際慣例，但法律另有規(guī)定的除外”。而在涉外合同當(dāng)事人未明示選擇準(zhǔn)據(jù)法的情況下，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，法院仍將根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同的準(zhǔn)據(jù)法，而非直接適用國際慣例。 但2006年1月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》第二條則規(guī)定：“人民法院審理信用證糾紛案件時，當(dāng)事人約定適用相關(guān)國際慣例或者其他規(guī)定的，從其約定;當(dāng)事人沒有約定的，適用國際商會《跟單信用證統(tǒng)一慣例》或者其他相關(guān)國際慣例”。該條顯然具有雙重的意義：其一，是對當(dāng)事人明示選擇國際慣例作為準(zhǔn)據(jù)法的認可;其二，是對當(dāng)事人未選擇準(zhǔn)據(jù)法時國際慣例自動適用性的認可。 從上述立法實踐看，我國立法對國際慣例法律效力的認可兼采了三種理論模式，其中以補充適用論最為突出，通過《民法通則》和《海商法》等各單行法以及《民法典草案》的相關(guān)規(guī)定，可以看出我國立法對于國際慣例對我國國內(nèi)法的補充作用不僅給予了一般性的認可，而且有繼續(xù)予以保留的趨勢。至于替代適用模式的采用雖然在現(xiàn)行立法中還沒有得到明確的體現(xiàn)，但司法實踐中已開始傾向于認可當(dāng)事人合意選擇國際慣例作為準(zhǔn)據(jù)法，《民法典草案》中的規(guī)定更進一步肯定了這一趨勢。因此，似乎有理由相信，我國國內(nèi)法準(zhǔn)許涉外合同當(dāng)事人選擇國際慣例的立場是較為明確的。另外，通過司法解釋的方式，我國法律也認可了有關(guān)信用證的國際慣例在當(dāng)事人未選擇準(zhǔn)據(jù)法的情況下可自動適用。 中國法對三種模式的逐步接受的過程反映了中國立法對國際慣例的逐步放寬態(tài)度。從最初的以補充適用論為主到現(xiàn)在對國際慣例的替代作用的基本認可以及對國際慣例自動適用的有限接受，國際慣例在中國法下發(fā)揮法律作用的空間越來越大。立法對國際慣例的這種寬松態(tài)度反映了我國有關(guān)涉外商事交易的立法正逐漸向減少對跨國商事交易管制的方向轉(zhuǎn)變的趨勢，對國際商事交易的當(dāng)事方無疑具有一定的吸引力，有助于提高中國法院和仲裁機構(gòu)在國際商事糾紛解決中的影響力。但同時，中國法對于國際慣例的適用仍保留了“不得違反社會公共利益”這一必要的限制，(14)一定程度上可以克服因國際慣例的內(nèi)在缺陷所可能造成的不利后果。從這個意義上說，中國法對于國際慣例的態(tài)度仍是較為理智的。但是結(jié)合我國的相關(guān)立法和實踐，我國現(xiàn)有立法有關(guān)國際慣例的規(guī)定仍不乏需要進一步完善之處，。 首先，就國際慣例的補充作用而言，現(xiàn)有立法只明確認可國際慣例作為我國法律的補充，即只有在我國法律作為合同準(zhǔn)據(jù)法且缺乏相應(yīng)規(guī)定時，法院才可以適用國際慣例。而在外國法為準(zhǔn)據(jù)法且缺少相應(yīng)規(guī)定時，能否以國際慣例作為外國法的補充在我國現(xiàn)行立法中并沒有明確的規(guī)定。筆者認為，立法可以將國際慣例的補充作用擴大及一切本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，即只要就案件相關(guān)問題存在國際慣例而合同準(zhǔn)據(jù)法沒有規(guī)定時，可直接適用該國際慣例作為準(zhǔn)據(jù)法的補充，這對于降低訴訟成本以及確保審理結(jié)果的確定性和穩(wěn)定性都有一定的作用。 其次，從我國立法實踐看，有關(guān)國際慣例適用的限制規(guī)定尚欠完備。如前文所述，一方面，現(xiàn)有國際商業(yè)慣例所具有的不完善性決定了分割理論的適用是認可國際慣例作為合同適用法的必要前提;另一方面，大量國際商業(yè)慣例存在的不確定和不周全性決定了國內(nèi)法認可的國際慣例應(yīng)限于內(nèi)容確定、合理且與國家和社會利益較少沖突的領(lǐng)域。而我國有關(guān)法律適用的相關(guān)立法(包括《民法典草案》)都沒有明確采納分割理論，從而可能出現(xiàn)當(dāng)事人選擇的國際慣例無法對合同進行全面調(diào)整時合同部分處于法律真空的狀態(tài)。另外，僅以公共秩序保留作為適用國際商業(yè)慣例的防范工具顯然不夠充分。雖然作為適用外國法的安全閥，公共秩序保留為各國國際私法的理論和立法所廣泛接受，但是隨著國際經(jīng)濟交往的日益發(fā)展，這一原則一般僅被作為“相當(dāng)嚴重的情況下例外地排除外國法的適用的手段和措施”。[26]如果對我國立法中的“不得違反社會公共利益”也做如此嚴格解釋的話，不僅立法有關(guān)國際慣例具有合理性及確定性的要求的缺失將可能增大適用國際慣例的風(fēng)險，而且對當(dāng)事人選擇國際慣例作為準(zhǔn)據(jù)法的一般性認可也將對現(xiàn)有立法的利益保護體制構(gòu)成沖擊。由此可見，在立法相關(guān)配套規(guī)定仍不完善，并且對可適用的國際慣例未進行嚴格考察的情況下，一般性地準(zhǔn)許合同當(dāng)事人選擇國際慣例作為準(zhǔn)據(jù)法未免過于倉促。 注釋： ①如美國學(xué)者勞恩費爾德認為：“法律選擇程序所指引的國內(nèi)法規(guī)則，與國際商業(yè)的需要和習(xí)慣是不協(xié)調(diào)的。各國自行制定國內(nèi)法規(guī)則，本是為了調(diào)整國內(nèi)事項，而非國際范圍內(nèi)的事項?！币奝eter Nygh, Auonomy in Intnernational Contracts[J].Clarendon Press, 1999:178-179. ②1906年《英國海上保險法》被認為是對海上保險領(lǐng)域習(xí)慣性做法的集合(見Donald M. Waesche. Choice and Uniformity of Law Generally[J].66 Tul. L. Rev., 1991:293,297-300.);1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(CISG)中的一般原則和條件被普遍視為是貿(mào)易慣例的證明。 ③在由跨國法中心所發(fā)起的世界性調(diào)查中，大多數(shù)回答者認為，作為國際律師，他們強烈反對選擇商人法(包括國際商業(yè)慣例)作為準(zhǔn)據(jù)法。 ④又為“真正的國際公共秩序”或“第三種公共秩序”。哥德曼認為其規(guī)則包括自然法則的規(guī)則、普遍的公平原則、國際公法中的強制性規(guī)定和為文明國家所承認的一般法律原則。 ⑤國內(nèi)一些學(xué)者認為，所謂的“國際公共秩序”的根據(jù)仍然是國內(nèi)的，其成立與適用仍需國內(nèi)法的認可或作出解釋。所以，這種區(qū)分在目前似乎只有理論上的意義，在實踐上很難實行。(詳見韓健.現(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實踐.北京：法律出版社，1993:347-348) ⑥1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(CISG)中某些慣例被認為比國內(nèi)法更為公平。例如：在國際商會的某一仲裁案中，仲裁小組認為，“賣方營業(yè)所在地的國家的法律對買方因貨物缺陷而向賣方發(fā)出通知規(guī)定了極短的期限和特別的要求”，而CISG中所規(guī)定的兩年期間對缺陷產(chǎn)品的買方提起訴訟更為有利，該國內(nèi)法的規(guī)定“看起來偏離了反映在CISG中的被普遍接受的貿(mào)易慣例”。(ICC Case No.5713, as reported in UN Commission on International Trade," Cases on UNCITRAL Texts", A/CN.9/SER.C/ABSTRACTS/3(1994).) ⑦《通則》對一些被承認的概念增加了確切的定義，如善意，不可抗力以及終止權(quán)。 ⑧如第1.7條關(guān)于“誠實信用和公平交易”的規(guī)定，第三章關(guān)于實質(zhì)效力的規(guī)定，第5.1.7條第2款關(guān)于價格的確定的規(guī)定，第7.4.13條第2款關(guān)于對不履行協(xié)議的支付的規(guī)定和第10.3條第2款關(guān)于時效期間的規(guī)定。 ⑨DST v. Rakoil(Deutsche Schachtbau-und Tiefbohrgesellschaft mbH v. R'as A1 Khaimah National Oil Co),2 Lloyd's Rep. 246 (1987) ⑩許多國家與地區(qū)的民法典都賦予“慣例”或“習(xí)慣”以補充法律的地位。例如，瑞士民法典第1條規(guī)定，“如本法無相應(yīng)規(guī)定的，法官應(yīng)依據(jù)慣例;無慣例時，依據(jù)自己作為立法者所提出的規(guī)則裁判，在前款情況下，法官應(yīng)依據(jù)經(jīng)過實踐確定的學(xué)理和慣例。”我國臺灣民法第1條也規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣;無習(xí)慣者，依法理?！蔽覈睹穹ㄍ▌t》第142條第3款則規(guī)定，“中華人民共和國法律和中華人民共和圍締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！?⑾我國有學(xué)者主張?zhí)娲摫攘韮煞N理論更為合理，并主張我國立法應(yīng)拋棄補充適用論而采替代適用論。 ⑿《票據(jù)法》規(guī)定的是“本法”而非“中國法律”，從而使國際慣例成為票據(jù)法的補充性淵源。 ⒀《民法典草案》第四條第二款規(guī)定：依照本法規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用的法律為中華人民共和國法律，而中華人民共和國法律對于該涉外民事關(guān)系的爭議事項未作規(guī)定的，可以適用國際慣例。