一、問(wèn)題的提出由于集體土地的租金相對(duì)比較便宜，在現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，租用集體土地興辦企業(yè)及建造廠房的情況在實(shí)踐中普遍存在。但是在目前的法律環(huán)境下，“擅自將農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”，仍然是國(guó)家嚴(yán)格限制的行為；在審判實(shí)踐中，擅自出租集體土地使用權(quán)行為也多被法院認(rèn)定為無(wú)效行為。因此，對(duì)于簽訂集體土地租賃合同取得企業(yè)經(jīng)營(yíng)用地，需要謹(jǐn)慎對(duì)待并盡量避免相應(yīng)法律風(fēng)險(xiǎn)。二、國(guó)家法律政策背景目前為止，廣東省、大連市等部分省市相繼頒布了地方性法規(guī)，對(duì)“集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)”問(wèn)題進(jìn)行了明確規(guī)范。比如2005年10月1日起頒布實(shí)施的《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第8條明確規(guī)定了“下列建設(shè)項(xiàng)目可以使用集體建設(shè)用地：1.興辦各類工商企業(yè)，包括國(guó)有、集體、私營(yíng)企業(yè)，個(gè)體工商戶，外資投資企業(yè)（包括中外合資、中外合作、外商獨(dú)資企業(yè)、“三來(lái)一補(bǔ)”企業(yè)），股份制企業(yè)，聯(lián)營(yíng)企業(yè)等；2……?！边@一地方法規(guī)的出臺(tái)，突破了《土地管理法》僅限于興辦集體企業(yè)才能使用集體建設(shè)用地的規(guī)定，其更重要的意義在于給工商企業(yè)通過(guò)出讓、租賃等方式取得集體建設(shè)用地確立了合法操作的政策基礎(chǔ)。但是，對(duì)于尚未制訂法規(guī)明確政策的省市，包括，對(duì)于集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)問(wèn)題仍然要適用《土地管理法》的規(guī)定。而國(guó)家《土地管理法》對(duì)于租賃使用集體建設(shè)用地是有著相當(dāng)嚴(yán)格的限制規(guī)定的，具體體現(xiàn)在以下規(guī)定：1、《土地管理法》第四十三條任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。前款所稱依法申請(qǐng)使用的國(guó)有土地包括國(guó)家所有的土地和國(guó)家征用的原屬于農(nóng)民集體所有的土地。2、《土地管理法》第五十九條鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)、農(nóng)村村民住宅等鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)，應(yīng)當(dāng)按照村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃，合理布局，綜合開(kāi)發(fā)，配套建設(shè)；建設(shè)用地，應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計(jì)劃，并依照本法第四十四條、第六十條、第六十一條、第六十二條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。3、《土地管理法》第六十條農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織使用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦企業(yè)或者與其他單位、個(gè)人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營(yíng)等形式共同舉辦企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)持有關(guān)批準(zhǔn)文件，向縣級(jí)以上地方人民政府土地行政主管部門(mén)提出申請(qǐng)，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限，由縣級(jí)以上地方人民政府批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。4、《土地管理法》第六十三條農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。由上述規(guī)定可知：（1）任何單位或個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，如果不符合規(guī)定的集體土地使用權(quán)主體資格，則必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地。（2）集體建設(shè)用地僅限于（a）興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)（b）村民建設(shè)住宅（c）鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)等3種使用范圍。(3)不符合上述規(guī)定的集體土地使用權(quán)主體資格，既不能在集體土地初級(jí)市場(chǎng)取得集體土地使用權(quán)，也不能在集體土地二級(jí)市場(chǎng)以出讓、轉(zhuǎn)讓或出租形式獲得。（4）對(duì)于集體土地企業(yè)使用權(quán)的對(duì)外出租，法律是有限制條件的，即僅限于出租與集體經(jīng)濟(jì)組織開(kāi)辦的或以入股、聯(lián)營(yíng)形式與他人共同舉辦的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)。三、通過(guò)簽訂土地租賃合同取得集體土地使用權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)由上述分析可以明確，通過(guò)租賃方式合法取得集體建設(shè)用地使用權(quán)僅限于“符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移”的情況。其他的租賃行為均為無(wú)效行為，雙方當(dāng)事人所簽訂的《土地租賃合同》等也均因違反國(guó)家法律的強(qiáng)制性規(guī)定而成為無(wú)效合同。因合同無(wú)效可能導(dǎo)致的結(jié)果是：1、對(duì)于“擅自將農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門(mén)責(zé)令限期改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款。”2、對(duì)于未通過(guò)合法方式取得出讓、出租集體土地使用權(quán)的企業(yè)和個(gè)人，一旦《租賃合同》被認(rèn)定為無(wú)效，在無(wú)效合同的基礎(chǔ)上取得的土地使用權(quán)是完全沒(méi)有合法保障的，其上興建的廠房也會(huì)因認(rèn)定為違章建筑而得不到應(yīng)有的補(bǔ)償。四、合法化操作的建議因此，面對(duì)實(shí)踐中大量存在的利用集體建設(shè)用地進(jìn)行企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的情況，對(duì)于需要取得集體土地用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的企業(yè)而言，在現(xiàn)有的法律環(huán)境下更應(yīng)該謹(jǐn)慎應(yīng)對(duì)，可以考慮從以下幾種途徑規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)：1、通過(guò)股轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓方式取得集體建設(shè)用地的使用權(quán)。但是這種方式對(duì)于僅僅需要解決用地問(wèn)題的企業(yè)會(huì)面臨解決整個(gè)企業(yè)的行業(yè)轉(zhuǎn)化、債權(quán)債務(wù)重組等一系列其他問(wèn)題，對(duì)于需要取得大面積土地用于長(zhǎng)久生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，并需要興建大批廠房的企業(yè)，建議從源頭開(kāi)始規(guī)范拿地方式，以避免合同無(wú)效導(dǎo)致的更為嚴(yán)重的經(jīng)營(yíng)損失。2、通過(guò)租賃集體建設(shè)用地上已有的房屋達(dá)到取得生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)地的需要。這種方式相對(duì)于前一種而言，取得生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)地的方式較為簡(jiǎn)單，也容易操作，但需要注意的前提條件是，已有的建設(shè)用地及地上房屋，是通過(guò)合法的審批手續(xù)取得的。