股份代持協(xié)議的法律風(fēng)險(xiǎn) 一、股份代持協(xié)議的內(nèi)涵和效力 所謂的“股份代持協(xié)議”就是股東將自己的股份以其他股東名義在工商管理部門登記，同時(shí)與名義股東簽訂協(xié)議確認(rèn)股份的實(shí)際持有人為未登記的股東，這種現(xiàn)象被稱為股份代持，雙方的股份確認(rèn)協(xié)議就是“股份代持協(xié)議”。 對(duì)代持股份的，目前的公司法規(guī)并沒(méi)有進(jìn)行明確的規(guī)定，當(dāng)初產(chǎn)生代持股份的現(xiàn)象主要是在改制時(shí)突破公司法有限責(zé)任公司股東不得超過(guò)50人的限制規(guī)定，幫助職工擁有單位股份，故而采取了“職工持股會(huì)”類型的代持方式，但法律對(duì)此并沒(méi)有明確的處理規(guī)定。目前有部分技術(shù)性的私營(yíng)公司也參考“干股”形式，對(duì)中層管理員及重要技術(shù)骨干采用代持股份的利益捆綁模式。 關(guān)于“股份代持協(xié)議”的效力，并不是簡(jiǎn)單的判斷有效或無(wú)效,需結(jié)合其他情況綜合考慮。 有的公司有一個(gè)內(nèi)部的《公司章程》，將代持情況進(jìn)行了確認(rèn)，那么“股份代持協(xié)議”應(yīng)該是有效的。 如果沒(méi)有類似《公司章程》的，那么光有“股份代持協(xié)議”是不夠的，應(yīng)該還要有股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并經(jīng)其他股東認(rèn)可，那么按隱名股東的司法解釋，應(yīng)該也是有效的。 二、股份代持協(xié)議的原因 產(chǎn)生代持股份的原因一般有以下幾種：一是真實(shí)的出資人不愿意公開自己的身份，比如有的真實(shí)出資人是國(guó)家工作人員不能夠開展公司經(jīng)營(yíng)。所以，找別人代持股份。二是為了規(guī)避經(jīng)營(yíng)中的關(guān)聯(lián)交易，找別人代持股份。三是為了規(guī)避國(guó)家法律對(duì)某些行業(yè)持股上限的限制，找別人代持股份。四是有的公司對(duì)股東身份有特別的要求，不符合要求的人也想成為股東，就私下出資請(qǐng)別人代持股份。 三、股份代持協(xié)議對(duì)雙方的法律風(fēng)險(xiǎn) 不管基于什么目的，代持股份必然要在委托人和受托人之間形成一份股份代持的協(xié)議書。如果代持股協(xié)議書本身并沒(méi)有違反國(guó)家法律規(guī)定的內(nèi)容，主要是沒(méi)有以合法形式掩蓋非法的目的，沒(méi)有惡意串通損害他人利益等情形的，一般代持協(xié)議會(huì)是合法的。但是，這種合法也僅限于在簽訂合同的雙方之間，對(duì)第三人是沒(méi)有約束力的。這樣對(duì)委托人和受委托人就會(huì)產(chǎn)生如下的風(fēng)險(xiǎn)： 一是登記在工商管理部門的股東是接受委托的代持股人，它并不是真正的出資人。但是，股東資格的確認(rèn)依據(jù)是股權(quán)證和工商登記，如果此時(shí)上述文件記載的都是代持股人。當(dāng)代持股人出現(xiàn)其他不能償還的債務(wù)時(shí)，法院和其他有權(quán)機(jī)關(guān)是可以依法查封上述股權(quán)，并將上述股權(quán)用于償還代持股人的債務(wù)的。此時(shí)，真正的出資人只有依據(jù)代持股協(xié)議向代持股人主張賠償責(zé)任。 二是當(dāng)代持股人出現(xiàn)特別的意外情況離世，代持股人名下的上述股權(quán)，就會(huì)成為繼承人爭(zhēng)奪繼承財(cái)產(chǎn)的標(biāo)的。委托人不得不卷入這場(chǎng)遺產(chǎn)繼承的糾紛案件中來(lái)，付出很大的艱辛才能完好地拿回自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)。 三是有的真實(shí)出資人并不參加公司的經(jīng)營(yíng)和管理，在這種情況下，出資人的股東權(quán)利包括經(jīng)營(yíng)管理權(quán)、表決權(quán)、分紅權(quán)、增資優(yōu)先權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)等等一系列的權(quán)利實(shí)際上都是由代持股人行使。顯然，道德風(fēng)險(xiǎn)巨大。代持股人的轉(zhuǎn)讓股份的行為、質(zhì)押股份的行為，真實(shí)出資人都很難控制。因此，即便公司發(fā)展前景很好，利益非常巨大，對(duì)自己不能實(shí)際控制的出資權(quán)利，還是不要參與。 四是對(duì)那些故意規(guī)避國(guó)家法律而產(chǎn)生的代持股行為，一旦有人以此為依據(jù)請(qǐng)求確認(rèn)違法和無(wú)效，將會(huì)對(duì)公司經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生巨大的風(fēng)險(xiǎn)。 因此，對(duì)于基于各種原因以股份代持形式出現(xiàn)的交易，在很大程度上都存在諸多不確定因素，法律風(fēng)險(xiǎn)也很大。專業(yè)律師建議：股份代持形式出現(xiàn)的投資和交易是下策，尤其是在擬上市公司或上市公司的股權(quán)投資中，由于增加了證監(jiān)會(huì)等法定監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，這樣的法律風(fēng)險(xiǎn)會(huì)進(jìn)一步加大，因此建議投資者除非沒(méi)有選擇，否則不要輕易選擇代持股份的形式進(jìn)行投資。涉及到股份代持的具體法律問(wèn)題時(shí)，如協(xié)議草擬，交易設(shè)計(jì)和風(fēng)險(xiǎn)控制，還應(yīng)當(dāng)在行動(dòng)前咨詢專業(yè)律師的意見(jiàn)。