兩者的區(qū)別關(guān)鍵看是否涉及行政權(quán)力的行使，如果存在行政主體不履行法定職責(zé)的行為，就應(yīng)是行政不作為侵權(quán)，而非民事侵權(quán)。舉一案例予以說明：1988年，原告王某某之夫馬某某在回家的途中遇到大風(fēng)，大風(fēng)把公路旁的護(hù)路樹吹斷，馬某某被樹砸中頭部，當(dāng)即倒地昏迷，經(jīng)搶救無效死亡。原告將管轄這段公路的公路管理段訴之法院。法院認(rèn)為被告行為是一種特殊的民事侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)適用民法通則第126條關(guān)于建筑物特殊侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定承擔(dān)民事賠償責(zé)任。由于此事件發(fā)生在國(guó)家賠償法實(shí)施之前，所以法院認(rèn)定民事侵權(quán)責(zé)任是可以的，但我們可以從理論上探討一下此種侵權(quán)究竟是民事侵權(quán)還是行政侵權(quán)。首先，依照《公路法》的授權(quán)，公路管理段負(fù)有對(duì)這段公路及路旁護(hù)路樹進(jìn)行管理和保護(hù)的責(zé)任?！豆贩ā返?0條規(guī)定：交通主管部門、公路管理機(jī)構(gòu)負(fù)有管理和保護(hù)公路的責(zé)任，有權(quán)檢查、制止各種侵占、損壞公路、公路用地、公路附屬設(shè)施及其他違反本法規(guī)定的行為。由此可以看出，公路管理段在行使管理和保護(hù)公路的行政職能時(shí)，是法律、法規(guī)授權(quán)的組織，具有行政主體資格;但它沒有履行自己的職權(quán)，對(duì)路旁枯樹沒有及時(shí)采伐更新，從而導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。顯然這是仃政不作為侵權(quán)引起的行政賠償，而非民事侵權(quán)賠償;其次，《民法通則》第126條規(guī)定的建筑物責(zé)任不包括道路管理責(zé)任，法院引用第126條屬于適用法律錯(cuò)誤。通過以上分析可以看出，此案件認(rèn)定為行政不作為侵權(quán)引起的行政賠償更為妥當(dāng)。