導(dǎo)讀： 一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主體投資者在投資"原始股"得不到預(yù)期利益的時(shí)候,往往都想求得一個(gè)明確的"說法",這就需要投資者首先弄明白合同的對(duì)方是誰。合同法是比較嚴(yán)格遵守合同的相對(duì)性原則的,所謂合同的相對(duì)性, 一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主體 投資者在投資"原始股"得不到預(yù)期利益的時(shí)候,往往都想求得一個(gè)明確的"說法",這就需要投資者首先弄明白合同的對(duì)方是誰。 合同法是比較嚴(yán)格遵守合同的相對(duì)性原則的,所謂合同的相對(duì)性,主要表現(xiàn)為合同主體、內(nèi)容和責(zé)任的相對(duì)性,即除法律、合同另有規(guī)定外,只有合同當(dāng)事人才能享受合同規(guī)定的權(quán)利,承擔(dān)合同規(guī)定的義務(wù),合同以外的第三人不能主張合同權(quán)利,合同雙方也無權(quán)為第三方設(shè)定義務(wù)。 因此,雖然很多投資者在預(yù)期利益不能實(shí)現(xiàn)的時(shí)候,想到的都是要公司承擔(dān)責(zé)任。但是,在很多股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中,與投資者直接簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的合同對(duì)方,往往是公司的原股東,正是因?yàn)楹贤闹黧w不是公司,因此要直接追究公司的責(zé)任上存在法律障礙。 公司如果直接發(fā)行股份,與投資者簽訂的應(yīng)該是認(rèn)購(gòu)合同,而不是轉(zhuǎn)讓合同,因?yàn)槲覈?guó)公司法對(duì)公司持有自己股份限制的非常嚴(yán)格,基本上不會(huì)出現(xiàn)公司將自己持有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給不特定的投資者。 因此,投資者在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時(shí),即使合同條款中存在"回購(gòu)條款"(即公司如果不能按照預(yù)計(jì)的時(shí)間上市,那么將以某一價(jià)格回購(gòu)?fù)顿Y者持有的股份),投資者首先要看的,還是合同對(duì)方是誰。 如果是公司股東,那么合同中無權(quán)為公司設(shè)定回購(gòu)義務(wù),該條款的約定是無效的；如果是股東回購(gòu),那么如何保證其有能力完成回購(gòu)義務(wù),則是個(gè)現(xiàn)實(shí)問題。 二、投資咨詢公司的角色 在倒賣"原始股"的過程中,投資咨詢公司往往持有公司股東的授權(quán)委托書,也就是說他們是公司股東的代理人,其與公司股東是委托代理關(guān)系。根據(jù)委托代理合同的原理,代理人在代理權(quán)限內(nèi),以被代理人名義實(shí)施的民事法律行為,被代理人對(duì)代理人的代理行為,承擔(dān)民事責(zé)任。因此在投資咨詢公司只是公司股東的代理人,所從事的法律行為的后果由公司股東承擔(dān)。在代理人知道委托代理事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng),或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對(duì)的,被代理人和代理人承擔(dān)連帶責(zé)任。公司股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓,即使是通過代理人實(shí)施的,本來是正常合法的,但是對(duì)于代理人在代理行為中過分夸大其辭甚至是欺詐的情況下,這時(shí)就需要受欺詐方承擔(dān)舉證責(zé)任。 從投資咨詢公司的常見手法看,往往是召開各種形式的推介會(huì)以及電話營(yíng)銷,在介紹的時(shí)候也是避重就輕,強(qiáng)調(diào)的是公司上市以后的可觀回報(bào),而對(duì)公司如何上市、上市工作的進(jìn)展情況避而不談或者以"正在啟動(dòng)"等毫無意義的詞語搪塞,對(duì)于落實(shí)到書面的承諾更是少見。對(duì)于投資咨詢公司印刷的宣傳資料,在法律上應(yīng)該是要約邀請(qǐng),本來是沒有約束力的,但根據(jù)《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋》中確定的"要約邀請(qǐng)中的說明和承諾具體確定,并對(duì)合同的訂立和價(jià)格的確定有重大影響的,可以視為要約"原則類推,只要宣傳資料中的承諾具體確定,可以視為合同條款。 投資者如果想證明欺詐的故意,根據(jù)"一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況,或者故意隱瞞真實(shí)情況,誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的,可以認(rèn)定為欺詐行為"的規(guī)定,根據(jù)一般投資者所掌握的相關(guān)證據(jù),是存在相當(dāng)困難的。 因此,在"原始股"買賣中,投資者的利益是很難得到保護(hù)的,其原因很簡(jiǎn)單,很多公司的資質(zhì)和能力根本就達(dá)不到上市的條件,故事從一開始就預(yù)設(shè)好了結(jié)局,投資者只要入了戲,其命運(yùn)也是注定的。