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非法集資并不是一個(gè)獨(dú)立的罪名，刑法上的非法集資是指非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪。非法集資是指使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。

所謂非法集資，是指公司、企業(yè)、個(gè)人或其他組織未經(jīng)批準(zhǔn)。違反法律、法規(guī)，通過不正當(dāng)?shù)那?，向社會公眾或者集體募集資金的行為，是構(gòu)成本罪的行為實(shí)質(zhì)所在。

認(rèn)定非法集資應(yīng)同時(shí)具備以下兩個(gè)要素：

(1)具有集資性質(zhì)。考察資金提供者參與集資行為是正當(dāng)?shù)耐顿Y活動，還是非法集資，主要是判斷其參與的事項(xiàng)是否是投資活動。關(guān)于投資性質(zhì)的確定，參考美國最高法院在howey案中發(fā)展出來的界定“投資合同”的標(biāo)準(zhǔn)，可主要看以下三點(diǎn)：

①資金提供者是否以獲取收益為目的；

②其投入的資金與他人資金是否混同；

③其收入是否主要來自于他人的努力。如曾引起社會上廣泛關(guān)注的蟻力神案，其采用的代養(yǎng)方式被中國人民銀行認(rèn)定構(gòu)成非法集資，租養(yǎng)方式被認(rèn)定合法。但實(shí)際上兩者都是集資性質(zhì)。在代養(yǎng)方式中，雖然是采取購買螞蟻的形式，但購買者并不需要養(yǎng)殖螞蟻，其購買螞蟻的目的在于期望得到蟻力神公司回購螞蟻所帶來的收益。在租養(yǎng)方式中，因養(yǎng)殖戶的目的并非為了養(yǎng)殖螞蟻而賺取勞務(wù)費(fèi)，而是通過繳納最低1萬元保證金來獲得32.5%的投資回報(bào)。因此，用上述標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)，租養(yǎng)方式也是集資性質(zhì)，而非正常投資活動。最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》顯然已經(jīng)認(rèn)識到這一點(diǎn)，將租養(yǎng)方式與代養(yǎng)方式都作為非法集資的表現(xiàn)行為加以列舉。

(2)募集資金方式具有公眾性。募集資金方式的公眾性涉及兩個(gè)方面，一是采取公開募集的方式還是采取私下籌資的方式；二是集資對象是不特定的社會公眾還是向特定的對象？

關(guān)于公開募集資金的標(biāo)準(zhǔn)，可參照我國證券法和國務(wù)院辦公廳的相關(guān)規(guī)定來判斷。證券法第10條第2款規(guī)定，有下列情形之一的，為公開發(fā)行：

①向不特定對象發(fā)行證券的；

②向特定對象發(fā)行證券累計(jì)超過200人的；

③法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。根據(jù)該條第3款規(guī)定，非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。

一、非法集資如何防范？

一要認(rèn)清非法集資的本質(zhì)和危害，提高識別能力，自覺抵制各種誘惑。堅(jiān)信“天上不會掉餡餅”，對“高額回報(bào)”、“快速致富”的投資項(xiàng)目要進(jìn)行冷靜分析，避免上當(dāng)受騙。

二要正確識別非法集資活動，主要看主體資格是否合法，以及其從事的集資活動是否獲得相關(guān)的批準(zhǔn)；是否是向社會不特定對象募集資金；是否承諾回報(bào)，非法集資行為一般具有許諾一定比例回報(bào)的特點(diǎn)；是否以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)。

三要增強(qiáng)理性投資意識。高收益往往伴隨著高風(fēng)險(xiǎn)，不規(guī)范的經(jīng)濟(jì)活動更是蘊(yùn)藏著巨大風(fēng)險(xiǎn)。因此，一定要增強(qiáng)理性投資意識，依法保護(hù)自身權(quán)益。

四要增強(qiáng)參與非法集資風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)意識。非法集資是違法行為，參與者投入非法集資的資金及相關(guān)利益不受法律保護(hù)。因此，當(dāng)一些單位或個(gè)人以高額投資回報(bào)兜售高息存款、股票、債券、基金和開發(fā)項(xiàng)目時(shí)，一定要認(rèn)真識別，謹(jǐn)慎投資。