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輪奸屬于共同犯罪，應(yīng)當(dāng)以所犯的全部罪行處罰，因此需要處以十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

輪奸共犯行為具有拆分性和各自不可替代性

強奸之“陽具中心觀”決定輪奸共犯結(jié)構(gòu)的特質(zhì)——個體行為具有拆分性和各自不可替代性，此是鑒別輪奸與共同犯罪的核心差異所在，同時，也是論證其為共同犯罪例外情形和適用“分別處罰”機制的力量。

(一)輪奸與共同犯罪相比具有顯著差異性

鑒識輪奸本質(zhì)不能停留在屬于共同犯罪，系包括但不限于二個男性數(shù)量的個體奸淫既遂的重復(fù)疊加之層次，而應(yīng)弄清其標(biāo)新立異，但常被人忽略的“個體強奸重復(fù)疊加”特征，該特征反映其同質(zhì)罪行在一定層面上猶如一道算術(shù)的加法題，對運算結(jié)果減去一個疊加數(shù)并不影響剩余加數(shù)等式成立(A+B+C=D—C)，據(jù)此原理，其行為顯具拆分性(每個共犯行為具有不可替代的獨立性，部份共犯行為目的得逞，并不代表其他共犯必然奸淫既遂)。至于共同犯罪的同質(zhì)罪行卻是密不可分的，其在一定層面上卻像一道算術(shù)的乘法題，對運算結(jié)果減去一個數(shù)就影響剩余乘數(shù)等式成立(A×B×C≠D—C)，所以說其行為不可拆分(一人既遂則全體既遂)。并且，建基于傳統(tǒng)強奸立法模式的輪奸，在行為邏輯上是單個概念組合，而不是集合概念。集合概念之集合體是由許多個體組成的統(tǒng)一整體，集合體所具有的屬性為其集合體所共同共有，而不是集合體中的某一個體所獨有。因此，作為集合概念的共同犯罪，一人目的達到，全部人員既遂，即全案捆綁，不存在同質(zhì)行為拆分問題，如共同殺人，一人動手殺了被害人，則所有參與者目的均已達成，不存在亦不需要人人殺人。作為輪奸則不然，是單個概念相加結(jié)果，體驗的對象都是獨一無二的，即其“既遂”必需是親手犯、實行犯。故兩者間差異是顯著而應(yīng)然的。

再從普通的強奸罪法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，而輪奸的法定最低刑為10年徒刑，從最高刑為死刑之刑罰差異比較中可以想見，立法將輪奸處刑法定加重，概因每一共犯對女方的奸淫都讓犯罪危害結(jié)果加重，反之同理推論，參與共犯的個人只要放棄對女方奸淫，就會使犯罪的社會危害程度相應(yīng)減輕。援引“上樓理論”，普通強奸層面與加重情節(jié)的輪奸之間清晰的一、二樓區(qū)隔是誰也無法否認的，為此而言，針對放棄實施奸淫行為的共犯，好比只到一樓而沒上二樓，那其自然就可以從二樓輪奸情節(jié)中拆出。

還有，輪奸犯罪與共同犯罪比較更有主體獨特差異之處，即一般共同犯罪主體是不限男女，只要二人以上便可構(gòu)成，而輪奸根據(jù)強奸之“陽具中心觀”，只論男不論女，并且起碼需要二個男性強奸既遂方才成立。

(二)將輪奸與共同犯罪不加區(qū)別混為一談，明顯失當(dāng)

使用共同犯罪理論版本來演繹輪奸，為了保障不與之法理產(chǎn)生矛盾，那其所作出的論斷可想而知，且耳熟能詳：一方面，輪奸既然是共同犯罪，那所有共犯的行為，均屬共同犯罪不可分割的有機組成部分，每個人的行為(從預(yù)備開始到奸淫完畢)均與共同犯罪的結(jié)果具有原因力(不管他本人有無實施奸淫)，每個人的意志均對共同犯罪形成支配力，每個人在共同犯意支配下的行為造成的后果均屬于共同犯罪的結(jié)果，一人既遂則全案既遂(只要行為不超出共同預(yù)設(shè));另一方面，在認定共同犯罪的同時又認定共同犯罪中的個人可以成立犯罪中止，則意味該人在共同犯罪中存在單獨的犯罪構(gòu)成，他只對自己個人的犯罪結(jié)果負責(zé)，只要在共同犯罪中放棄了與自身強奸犯罪結(jié)果相當(dāng)?shù)哪遣糠中袨?，就可成立中止。若此則使共犯中的個人行為從共同犯罪中游離出去，同時也就必然割斷該人行為與共同犯罪結(jié)果之間的因果關(guān)系，否定了該人犯意與共同犯罪故意之間的聯(lián)系。

誠然，上述只要不少于二個男性實施奸淫目的得逞，那“既遂”力就延及其他共犯，盡管某些共犯臨陣退縮，沒“搞”亦然，所有參與的共犯均捆綁承負輪奸刑責(zé)之思維定勢，初看不僅冠冕堂皇而且振振有詞，但細究就暴出求同棄異，按需擇取的破綻：

1.拘泥于共同犯罪的形式，遺忘理論只是認識和評判事物的一種方法方式而不是全部，遺忘理論生命力在于為實際服務(wù)，當(dāng)出現(xiàn)理論適用與實際本質(zhì)明顯不吻合時，缺失對理論邊界作出相應(yīng)修正和限制的勇氣，進而把理論跟實際搞成互相排斥關(guān)系，將不少于二個男性參與強奸(不論結(jié)果)直接作為認定輪奸的唯一依據(jù)，實質(zhì)上無法概括輪奸這種共同犯罪行為可以個體拆分的獨特屬性，即每個共犯行為基于強奸的“陽具中心觀”而互相不可替代，只有親自實施性交的共犯個體，才稱的上名實相符的輪奸。通俗說，一個人“搞”了叫強奸，超過一個人“搞”了叫輪奸，沒“搞”的人叫什么?法無規(guī)定。

2.從罪不株連、公平公正角度，輪奸雖然是基于共同奸淫認識的共同實行行為，但部分共犯存在原有參與輪奸的意思聯(lián)系已經(jīng)由于意志原因?qū)е伦兏?、放棄情況，況且認定其退出輪奸之后果，并不影響其他共犯故意與行為的定罪構(gòu)成(A+B+C=D—C)，因此，沒“搞”的人對參與的普通強奸犯罪的基礎(chǔ)層面擔(dān)責(zé)，而不對其沒有實施的輪奸這一特殊加重情節(jié)負責(zé)，與法不悖，與情相合，這好比本來要上二層樓，結(jié)果到一層就不上去了，難道法律強制或綁架其非上二樓不可?

也就是說，輪奸的同質(zhì)行為可以拆分與共同犯罪同質(zhì)行為不可拆分的差異性、特殊性十分明顯，互不適應(yīng)的界域也一清二楚，那基于事物差異化存在，方有此與彼鑒別的思辨，進而將共同犯罪理論機械套用于放棄實施強奸共犯個體中止的評價依據(jù)，輕易地在輪奸與共同犯罪之間劃等號，豈不魚目混珠?顯然無法令人點贊。