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聚眾斗毆罪是從1979年刑法規(guī)定的流氓罪中分離出來的一種犯罪，以前對它的研究較少。新刑法實施以來，聚眾斗毆罪的法律適用問題頗多，由于缺乏相應(yīng)的司法解釋，所以在司法實踐中各地做法不一。筆者想結(jié)合某些刑法理論就其中的主要問題談一些自己的看法。

一、聚眾斗毆是否一定要具有對偶性

聚眾斗毆罪通常理解為：是指出于私仇、爭霸一方或其他非法目的，糾集多人拉幫結(jié)伙地互相斗毆，破壞公共秩序的行為。①典型意義上的聚眾斗毆應(yīng)是斗毆雙方各自糾集多人互相斗毆。正是從這個層面上看，聚眾斗毆具有對偶性，即強調(diào)斗毆雙方均要聚眾（糾集三人以上），均要有斗毆的故意。問題是只有斗毆一方聚集多人并有斗毆故意的是否構(gòu)成聚眾斗毆罪，亦即聚眾斗毆罪是否可以單方構(gòu)成？筆者認為，對此類案件應(yīng)依照聚眾斗毆罪的構(gòu)成特點，全面分析主客觀情況，從而加以準確界定。是否構(gòu)成聚眾斗毆罪，關(guān)鍵是行為人主觀上要有聚眾斗毆的故意，客觀上有聚眾斗毆的行為，這才是界定的標尺。如一方惡勢力（甲方）因其一個成員曾遭另一方惡勢力（乙方）的欺負，遂糾集多人持械報復(fù)，到處尋找對方人員，在某舞廳找到對方的二名成員，大打出手，乙方二人被迫抵抗，雙方互毆，造成一人輕傷、一人輕微傷的后果。在這個案件中，甲方主觀上為報私仇且有與乙方不特定的人互毆、逞強斗狠的故意，客觀上糾集多人，實施了互相毆打的行為，其行為符合聚眾斗毆罪的全部構(gòu)成要件，應(yīng)認定為聚眾斗毆罪。而乙方的二名成員本身并無聚眾的行為，而且實施暴力行為是為了抵卸脫身，所以不符合聚眾斗毆罪的特征。由此看出，斗毆的單方只要主觀上有聚眾斗毆的故意，客觀上有聚眾和斗毆的行為，就構(gòu)成聚眾斗毆罪。

二、關(guān)于持械聚眾斗毆

刑法二百九十二條第一款規(guī)定：聚眾斗毆的，對首要分子和其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，對首要分子和其他積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚眾斗毆的；（二）聚眾斗毆人數(shù)多，規(guī)模大，社會影響惡劣的；（三）在公共場所或者交通要道聚眾斗毆，造成社會秩序嚴重混亂的；（四）持械聚眾斗毆的。聚眾斗毆罪，規(guī)定了四種加重情節(jié)，在實務(wù)中前三種爭議不大，難以把握的是第四種持械聚眾斗毆的情形。

實務(wù)中，既有事先預(yù)謀持械，又有臨時持械；既有全部持械，又有部分持械；既有雙方持械，又有單方持械。對于各種情況，如何認定行為人是否持械？筆者認為，這要運用共同犯罪的理論，貫徹主客觀相一致的原則進行分析，對每一行為人認定時具體切入點是看他是否認識到自己在與他人配合持械聚眾斗毆。如果系預(yù)謀的持械，聚眾斗毆的各參加人對持械當然具有共同的認識，并形成持械聚眾斗毆的共同犯意，因此，在聚眾斗毆過程中，無論個別參加者是否實際使用械具，持械行為已因共同犯意而結(jié)合成為共同犯罪人的共同犯罪行為，故對首要分子和其他積極參加者均認識到自己系與他人配合實施持械聚眾斗毆的行為，即形成持械聚眾斗毆的共同犯罪故意，則對之應(yīng)認定為持械聚眾斗毆。如果聚眾斗毆者雖臨時持械，但在斗毆前或斗毆時聚眾斗毆參加者均認識到自己系與他人配合實施持械聚眾斗毆的行為，即形成持械聚眾斗毆的共同犯罪故意，則對之應(yīng)認定為持械聚眾斗毆。如果聚眾斗毆者間未形成與他人配合持械聚眾斗毆的意思聯(lián)絡(luò)，達成持械聚眾的共同故意，則聚眾斗毆參加者雖有臨時持械者，對首要分子與其他積極參加者亦不能以持械聚眾斗毆論。如果一方持械而另一方未持械的，對持械一方按上述原則加以認定，而未持械一方不可能認識自己在與對方配合持械聚眾斗毆，缺乏持械聚眾斗毆的共同犯意，所以不應(yīng)認定為持械聚眾斗毆。

三、聚眾斗毆罪的轉(zhuǎn)化問題

刑法第二百九十二條第二款規(guī)定：聚眾斗毆致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、二百三十二條規(guī)定定罪處罰。刑法理論界一般認為這是一種最為典型的轉(zhuǎn)化犯立法例。聚眾斗毆致人重傷、死亡的，依照刑法的規(guī)定以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，這在法律上是無疑義的，但是聚眾斗毆中一旦發(fā)生致人重傷、死亡的結(jié)果，是不是所有參加聚眾斗毆的均按故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰呢？②目前實踐中通常的做法是對首要分子和直接致傷、致死的行為人以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰。

筆者認為，這種做法不符合共同犯罪理論。因為既然是共同犯罪，則所有的行為均屬于共同犯罪不可分割的有機組成部分，每個行為人的行為均與共同犯罪的結(jié)果有原因力，每個人的意志均對共同犯罪有支配力，每個人在共同犯意支配下的行為造成的結(jié)果均屬于共同犯罪的結(jié)果。正是基于以上特征，從主客觀相一致的角度出發(fā)，在刑事責任的承擔方面，共同犯罪不同于單獨犯罪的最大之處在其于刑事責任的承擔也是共同的，即每個人不僅要對自己的行為的造成的危害結(jié)果負責，還應(yīng)對其它共同犯罪行為所造成的危害結(jié)果負責，換句話說，每個共犯在刑事責任的承擔上都要對全部共同犯罪人的全部行為造成的危害結(jié)果負責。在聚眾斗毆致人重傷、死亡的情況下，行為人對共同斗毆行為所可能造成的危害結(jié)果都有預(yù)見，但不加制止，而是聽之任之，即主觀上對危害結(jié)果的發(fā)生都采取了放任的態(tài)度，客觀上各個共同犯罪人都實施了共同毆打他人行為，在共同犯罪人之間已構(gòu)成共同犯罪。不主張對所有行為人全部轉(zhuǎn)化最大的擔心是認為不直接致人重傷、死亡的行為人有時只有聚眾斗毆的故意，沒有傷害、殺人的故意。筆者認為，聚眾斗毆的本質(zhì)是逞強斗狠，一方要以暴力壓倒另一方的暴力，在這種暴力對抗中，發(fā)生重傷、死亡的后果應(yīng)屬每個行為人的預(yù)料之中，每個行為人主觀上均有罪過，故所有的共犯均應(yīng)轉(zhuǎn)化，但量刑時可根據(jù)每一行為人在共同犯罪中所處的地位、所起的作用處以適當?shù)男塘P。

四、聚眾斗毆罪中是否存在主、從犯的劃分

聚眾斗毆罪處罰的主體是首要分子和其他積極參加者。所謂首要分子是指聚眾斗毆中的組織者（糾集者）、策劃者、指揮者。首要分子是聚眾斗毆的核心，當然可以認定為主犯。問題是如何理解其他積極參加者？有學(xué)者認為，在聚眾犯罪中的積極參加者就相當于在共同犯罪中的其他在共同犯罪中起主要作用的主犯，不能包括起次要或輔助作用的從犯，否則，將無法區(qū)別積極參加者和一般參加者。③筆者認為，積極參加者只是強調(diào)實施犯罪的積極性和主動性，不等于均起主要作用，它應(yīng)包括：在共同犯罪中起主要作用的，如直接致人傷亡的；起輔助作用的，如只是積極地為進行聚眾斗毆準備工具的；起次要作用，如雖積極地同他人糾合在一起與對方互毆，但所起作用一般。立法上以積極參加者納入主體范圍，只是將從犯中作用不大的劃出主體之外，并非將所有的從犯均不追究刑事責任。所以此處的積極參加者包括主犯和部分從犯。同時，由此至少可以明確，聚眾斗毆罪不存在脅從犯，因為脅從犯主觀上缺乏犯罪的積極性和主動性，故不可能成為聚眾斗毆罪中首要分子和其它積極參加者，不需承擔刑事責任。

注釋：

①《法律適用》2003年1－2期P80。

②法律教育網(wǎng)李宇先：《淺談聚眾斗毆罪的轉(zhuǎn)化犯》。

③王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究》1994年中國方正出版社出版P1432。

江蘇省丹陽市人民法院·張峰