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“聚眾”是聚眾斗毆罪危害行為的一個(gè)方面，但何為“聚眾”？目前理論界和司法界對(duì)尚未形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。

一、聚集的“眾人”是否包括糾集者本人？

有學(xué)者認(rèn)為，聚集的眾人不應(yīng)該包括糾集者本人在內(nèi)。[1]另有觀點(diǎn)認(rèn)為，糾集者如果出現(xiàn)在斗毆現(xiàn)場(chǎng)，應(yīng)包括在聚集的眾人之中，否則不包括。[2]上述觀點(diǎn)均未具體展開(kāi)，其立論依據(jù)難以知曉。按照第一種觀點(diǎn)，斗毆一方總共應(yīng)當(dāng)至少有四人——糾集者一人加被聚集起來(lái)的三人——才能構(gòu)成本罪，這實(shí)際上是嚴(yán)格了本罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，不利于對(duì)聚眾斗毆行為的打擊。本文認(rèn)為，由于目前聚眾斗毆犯罪有上升趨勢(shì)，從加大刑事打擊力度的角度考慮，無(wú)論糾集者是否出現(xiàn)在現(xiàn)場(chǎng)，都應(yīng)當(dāng)包括在聚集的眾人之中。只要斗毆一方包括糾集者在內(nèi)達(dá)三人以上，就可以考慮定罪。

二、聚集的“眾人”是否包括一般參加者？

有學(xué)者認(rèn)為，聚集的眾人不包括未構(gòu)成犯罪的一般參加者。[3]也有學(xué)者認(rèn)為聚集的眾人中既有首要分子和積極參加者，也有不屬于犯罪分子的一般參加者。[4]第二種觀點(diǎn)已為理論界和實(shí)務(wù)界普遍接受。筆者對(duì)此也表示贊同。本罪意在打擊破壞社會(huì)公共秩序的大規(guī)模斗毆行為，如果把“眾”限定在首要分子和積極參加者范圍內(nèi)，顯然不符合本罪的立法旨趣。舉個(gè)例子，如果雙方各糾集了百人進(jìn)行斗毆，但是雙方都只有一名首要分子而沒(méi)有積極參加者。如果“眾”不包括一般參加者，那么該案首要分子就無(wú)法入罪，而這種大規(guī)模的斗毆對(duì)社會(huì)的危害性是顯而易見(jiàn)的。

三、聚集的“眾人”是否以實(shí)際參加者為限？

實(shí)踐中，組織者召集的人不一定全部參加斗毆，如果組織者欲召集多人，但實(shí)際上不足3人到場(chǎng)。對(duì)此情形，是否認(rèn)定“聚眾”？筆者認(rèn)為，對(duì)此不可一概而論。首先，對(duì)于首要分子，無(wú)論是否出現(xiàn)在現(xiàn)場(chǎng)，都應(yīng)當(dāng)計(jì)入“眾人”之內(nèi)。詳見(jiàn)下文論述。其次，如果被召集人答應(yīng)參加斗毆，但由于客觀原因未能及時(shí)趕到現(xiàn)場(chǎng)的，也應(yīng)當(dāng)計(jì)入“眾人”之內(nèi)。最后，其他情形，如果沒(méi)有出現(xiàn)在現(xiàn)場(chǎng)，不應(yīng)當(dāng)計(jì)入“眾人”之中。

四、聚集的“眾人”是否包括斗毆對(duì)方人員或者說(shuō)是否要求單方聚眾達(dá)三人以上？

有人認(rèn)為，“被告人一方人數(shù)為三人以上進(jìn)行斗毆，方符合聚眾的基本要求”。[5]筆者贊同這一觀點(diǎn)，我國(guó)刑法對(duì)犯罪是以一方當(dāng)事人為單位進(jìn)行評(píng)價(jià)的，聚集的眾人不應(yīng)該包括斗毆對(duì)方人員，構(gòu)成本罪只要求本方參加人員達(dá)三人或三人以上即可。反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果聚集的眾人包括斗毆對(duì)方人員，那么除了“一對(duì)一”的斗毆行為不構(gòu)成本罪外，其他一切斗毆行為都構(gòu)成本罪，這恐怕并不符合刑法第292條的立法本意。

與此相聯(lián)系的一個(gè)問(wèn)題是，如果對(duì)方成立本罪，而本方參與斗毆人員未達(dá)三人，是否構(gòu)成本罪？對(duì)此有兩種截然不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“雙方具有聚眾斗毆的故意，只要一方達(dá)到三人以上的，對(duì)雙方都應(yīng)認(rèn)定為聚眾斗毆罪。”[6]該觀點(diǎn)得到了司法實(shí)踐的認(rèn)可，江蘇省高級(jí)人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳2000年《關(guān)于辦理聚眾斗毆等幾類犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的討論紀(jì)要》也認(rèn)為，“對(duì)斗毆雙方均有聚眾斗毆故意的，只要一方達(dá)到3人以上的，對(duì)雙方均應(yīng)認(rèn)定聚眾斗毆。但對(duì)沒(méi)有聚眾斗毆故意的一方，不應(yīng)認(rèn)定聚眾斗毆?！苯K省高級(jí)人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳《關(guān)于辦理涉槍涉爆、聚眾斗毆案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（2002年331號(hào)文件）延續(xù)了這一規(guī)定，“雙方均有互毆的故意，斗毆時(shí)一方達(dá)3人以上，一方不到3人的，對(duì)雙方均可以認(rèn)定為聚眾斗毆。”

另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“如果被告人一方只有一、二人，就是持械與其他不法團(tuán)伙多名成員斗毆的，也不構(gòu)成聚眾斗毆。”[7]本文贊同第二種觀點(diǎn)。首先，如前所述，我國(guó)刑法對(duì)犯罪是以一方當(dāng)事人為單位進(jìn)行評(píng)價(jià)的，第一種觀點(diǎn)對(duì)于未達(dá)三人的一方則是以斗毆雙方為單位認(rèn)定其構(gòu)成本罪的，欠缺法理依據(jù)。其次，第一種觀點(diǎn)對(duì)于斗毆雙方是否符合“聚眾”有采用“雙重標(biāo)準(zhǔn)”之嫌。仔細(xì)分析第一種觀點(diǎn)可以發(fā)現(xiàn)，在認(rèn)定斗毆雙方是否符合“聚眾”標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，該觀點(diǎn)對(duì)達(dá)到三人以上的一方所采用的標(biāo)準(zhǔn)是不包括對(duì)方當(dāng)事人；而對(duì)于未達(dá)三人以上的一方所采用的標(biāo)準(zhǔn)是可以包括對(duì)方當(dāng)事人。這種自相矛盾做法有濫用刑律之嫌，恐怕難以使未達(dá)三人的一方當(dāng)事人服判認(rèn)罪。

注釋：

[1]參見(jiàn)趙秉志、劉志偉：《論擾亂公共秩序罪的基本問(wèn)題》，載《政法論壇》，1999年第2期。

[2]參見(jiàn)林皎：《聚眾斗毆罪研究》，西南政法大學(xué)2005年碩士畢業(yè)論文，第8頁(yè)。

[3]參見(jiàn)高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第702-703頁(yè)。

[4]參見(jiàn)趙秉志、劉志偉：《論擾亂公共秩序罪的基本問(wèn)題》，載《政法論壇》，1999年第2期。

[5]吳一鳴：《談聚眾斗毆的幾個(gè)問(wèn)題》，載《東吳法學(xué)內(nèi)刊》，1998年第3期。

[6]朱毅：《聚眾斗毆罪實(shí)務(wù)研究》，蘇州大學(xué)2002年碩士畢業(yè)論文，第7頁(yè)。

[7]參見(jiàn)趙秉志主編：《刑事疑難問(wèn)題司法對(duì)策》，吉林人民出版社1999版，第1755頁(yè)。

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