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[案情]：余某(女)，1988年5月6日出生。2003年余某為達到外出打工的目的，由其父親通過非正當途徑從當地戶籍機關申領了身份證，身份證上其出生時間被提前為1986年5月6日。余某在進城打工過程中，于2003年年底因盜竊他人財物被逮捕，后被法院以盜竊罪判處有期刑一年六個月。判決生效后，法院得知余某身份證上的年齡不真實，其實施盜竊行為時未滿16周歲，經審判委員會討論決定，啟動審判監(jiān)督程序對該案進行再審。再審案件開庭前，公訴機關向法院提出書面申請，要求撤回起訴。

[分歧]：

面對公訴機關的撤回起訴申請，法院可否予以準許?有兩種截然相反的意見。

一種意見認為，刑事審判源于公訴機關的起訴，公訴機關有權撤回起訴，該案是按第一審程序審理的再審案件，參照第一審程序，公訴機關撤回起訴的申請應予準許。

另一種意見認為，再審是對案件的糾錯程序，不應準許公訴機關撤回起訴。

[評析]：

筆者同意后一種觀點，現(xiàn)結合公訴機關撤回起訴的條件、再審的啟動方式及審理對象等問題，圍繞這一爭論作簡要分析。

一、從撤回起訴的條件看，撤回起訴并不必然適用于刑事再審案件。

我國《刑事訴訟法》對公訴機關能否撤回起訴未作明確規(guī)定。最高人民法院《關于執(zhí)行若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第九章公訴案件第一審程序第177條規(guī)定：在宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的，人民法院應當審查人民檢察院撤回起訴的理由，并作出是否準許的裁定。也就是說，公訴機關可以向法院提出撤回起訴的申請，但時間被限定在公訴案件第一審程序的宣判前，且最終能否撤回，需要經法院審查并獲得準許。《解釋》對審查標準沒有詳細說明，法院可以視案情自由裁量。實踐中，撤回起訴的原因主要有以下幾種：

(1)案件提起公訴以后，判決宣告以前，發(fā)現(xiàn)了被告人新的犯罪事實和證據，直接影響對被告人的定罪量刑，需撤回后一并起訴的;

(2)同案人歸案，需并案起訴的，但這種情況僅限于開庭審判之前，如開庭審判之后，可對同案人另案起訴;

(3)起訴指控的事實清楚，但被告人的行為不構成犯罪的;

(4)起訴指控的犯罪事實不清、證據不足的。后兩種情況，如果公訴機關明顯具有避免承擔責任，逃避國家賠償的目的，應不予準許。

《刑事訴訟法》第206條規(guī)定：刑事再審案件如果原來是第一審案件，應當依照第一審程序進行審判。持第一種意見的人(包括公訴機關)正是將這一規(guī)定視為尚方寶劍，認為準許公訴機關撤回起訴具有直接的法律依據。筆者認為，對這一規(guī)定不宜作機械理解。比較第一審程序與按第一審程序審理的再審程序，兩者雖然有許多共同點，但區(qū)別也很明顯，主要在于第一審程序直至審理結束時才會產生法院裁判，而再審的前提就是生效的法院裁判已經存在。因此，二者不是完全等同的關系，適用于第一審程序的規(guī)定不必然適用于刑事再審程序。實際上，《刑事訴訟法》本身就針對再審程序在合議庭的組成、審理期限等方面另行作了規(guī)定，而不是照搬第一審程序的規(guī)定。

二、從刑事再審程序的啟動方式看，公訴機關撤回起訴不具有權利基礎。

我國的刑事再審程序的啟動方式有兩種，一是由法院主動提起，二是由檢察機關以抗訴方式提起。而當事人如果不服某一生效判決或者裁定，盡管可以向法院或者檢察機關提出申訴，但這種以申請再審為目的的申訴，只是法院、檢察機關發(fā)現(xiàn)錯誤裁判的材料來源之一，至于法院能否據此決定再審，檢察機關能否據此向法院提出抗訴，則要取決于法院和檢察機關審查的結果而定。因此，當事人的申訴不能直接引起再審程序。

對刑事再審程序的啟動方式進行分析，我們可以看到，在法院主動提起再審程序的情況下，對應的權利是法院的主動提起再審權，啟動主體和目標指向是：法院生效裁判;在公訴機關抗訴的情況下，對應的權利是公訴機關的抗訴權，啟動主體和目標指向是：公訴機關生效裁判。這兩種啟動方式都沒有涉及到存在于第一審程序中的公訴機關的起訴權。從理論上講，權利的行使可以自由選擇(假設不是權利義務合一的情況)，權利人可以行使，也可以不行使，甚至在行使過程中放棄行使。但在刑事再審程序中，公訴機關沒有起訴權，也就必然沒有撤回起訴權，因此，公訴機關在再審程序中撤回起訴是沒有權利基礎的。

三、從刑事再審案件的審理對象看，公訴機關撤回起訴規(guī)避了對審理對象的處理。

與審理對象相關的概念是訴訟客體。訴訟客體是指國家司法機關和當事人的全部訴訟活動共同指向的目標。審理對象則是指需要通過訴訟程序予以解決的具體問題和事項，是訴訟客體的載體。就整個刑事訴訟過程而言，刑事訴訟法律關系中的各項權利和義務都同查清被告人的刑事責任密切相關。因此，刑事訴訟的客體就是被告人的刑事責任，該客體貫穿于刑事訴訟活動始終，無論是立案、偵查、起訴，還是一審、二審、再審，其訴訟客體均相同。而審理對象在不同的審理階段各異。例如在一審中是指被告人犯罪的主客觀事實，再審中是指已經發(fā)生法律效力的司法機關認為確有錯誤的判決和裁定，具體包括判決和裁定所認定的事實和適用的法律。

法院的審判活動圍繞著審理對象展開，決定了審理結果必須是對審理對象的處理結論。在刑事再審程序中，面對著可能存在錯誤的生效裁判，在再審程序終結時應當給出一個明確的結論，或者認定原有裁判是正確的，或者認定原有裁判不正確并進行改判，或者公訴機關請求撤回抗訴(而非撤回起訴)，法院審查后予以準許(再審案件公訴機關能否撤回抗訴，法律無規(guī)定，筆者認為由公訴機關抗訴而啟動的再審程序，其可以撤回，法院主動啟動的再審程序，其無權撤回)。本案中，如果允許公訴機關撤回起訴，這種審理結果顯然偏離了再審的審理對象，對原有生效裁判沒有任何的交待。

四、從刑事訴訟的價值取向看，準許公訴機關在再審程序中撤回起訴不利于維護被告人的合法權益。

刑事訴訟既要打擊犯罪，同時也要保障被告人的合法權益，確保無罪的人不受刑法追究。刑事訴訟的價值取向，決定了刑事訴訟必然要遵循有利于被告人和充分保障被告人權利的原則?！督忉尅返?07條規(guī)定：再審期間不停止原判決、裁定的執(zhí)行。由此可見，在再審程序中原有裁判文書不是效力待定，而是仍然具有既判力。再審時，被告人很有可能被宣告無罪，一旦如此，司法機關就要承擔相應的國家賠償責任。這種情況下，公訴機關要求撤回起訴，目的只為避免因宣告無罪而承擔相應的責任。