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一、犯罪未遂的定義及判處

關(guān)于犯罪未遂形態(tài)的概念，主要有兩種主張：一是以法國刑法典為模式的未遂概念。即犯罪未遂是指已經(jīng)著手實行犯罪，但由于意志以外的原因或障礙，而使犯罪未達(dá)到既遂形態(tài)的情況。這種主張把因行為人在犯罪過程中自動中止犯罪或自動有效地防止了法定結(jié)果發(fā)生而未達(dá)既遂的情況作為犯罪中止形態(tài)，以區(qū)別于犯罪未遂。二是以德國刑法典為模式的未遂概念。即犯罪未遂是指行為人已經(jīng)開始實行犯罪而未達(dá)既遂形態(tài)的情況。這種主張把犯罪中止形態(tài)也包括在犯罪未遂形態(tài)中，認(rèn)為只要犯罪行為已經(jīng)實施，無論出于何種原因而致使犯罪未達(dá)到既遂形態(tài)的，都是犯罪未遂。只是根據(jù)導(dǎo)致犯罪未達(dá)到既遂的原因，將犯罪未遂分為兩類：行為人因意志以外原因或障礙而未達(dá)到既遂的，是障礙未遂;行為人因自動放棄犯罪或自動有效地防止了犯罪結(jié)果發(fā)生而未達(dá)到既遂的，是中止未遂。

我國現(xiàn)行刑法與舊刑法均以同樣的文字，采用法國模式對犯罪未遂作了規(guī)定：已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。一般認(rèn)為，這是立法對犯罪概念所作的規(guī)定，稱之為刑法中的犯罪未遂概念。不過學(xué)者們更樂意采用構(gòu)成要件齊備說的表述作為理論中的犯罪未遂概念。

對此并無大的分歧，不過：第一，刑法對犯罪未遂的規(guī)定，只是突出了犯罪未遂的主要特征，以形式邏輯的概念標(biāo)準(zhǔn)衡量，并非嚴(yán)格意義上的概念，至少，它缺少被定義項，外延也不周延;第二，由于犯罪形態(tài)尤其是犯罪的不完全形態(tài)只存在于直接故意犯罪中，過失行為無著手實行可言，并且過失行為與間接故意行為一樣，尚無分則規(guī)定的危害結(jié)果發(fā)生，則不構(gòu)成犯罪，自無犯罪形態(tài)可言，因此，在犯罪未遂概念中應(yīng)界定直接故意犯罪這一外延范圍，才能使概念周延。

二、關(guān)于犯罪未遂的性質(zhì)

犯罪未遂究竟是犯罪的一個階段還是犯罪的一種狀態(tài)?這是犯罪未遂的性質(zhì)問題，對此，各國的規(guī)定和認(rèn)識均有不同。由于受《蘇俄刑法典》和前蘇聯(lián)刑法理論的影響，我國八十年代的教科書幾乎都將其作為犯罪階段來研究，從九十年代開始則全部改稱犯罪形態(tài)，至今為止，這一定論已無人再持異議。

三、關(guān)于犯罪未遂的分類

犯罪未遂的分類，又稱犯罪未遂的表現(xiàn)形式，或者說類理、種類，即以一定標(biāo)準(zhǔn)，把犯罪未遂分為若干類型。

我國理論界通行的劃分標(biāo)準(zhǔn)有兩種，一是以危害行為是否實行終了為標(biāo)準(zhǔn)，將犯罪未遂分為實行終了的未遂和未實行終了的未遂。這種標(biāo)準(zhǔn)看似簡單明了，但其自身建立的標(biāo)準(zhǔn)是什么，卻引出了不同認(rèn)識。在八十年代初，中期，即有絕對的主觀說，客觀說和折衷說三種觀點。前者主張，行為是否實行終了，應(yīng)以行為人自己的認(rèn)識為判斷標(biāo)準(zhǔn);客觀說認(rèn)為，行為是否實行終了，是一個客觀實際，故應(yīng)以行為是否足以或已經(jīng)危害為判斷標(biāo)準(zhǔn)，后來有學(xué)者將其概括為以一般人對犯罪行為發(fā)展程度的客觀認(rèn)識為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這一概括，我認(rèn)為有失準(zhǔn)確，因為：第一，它不符合客觀說主張者原義：第二，人的認(rèn)識都屬于主觀意識范疇，并不因認(rèn)識主體的多寡而改變其主觀色彩。也就是說，認(rèn)識是否客觀，不取決于它是個人的認(rèn)識還是一般人的認(rèn)識?？陀^說還有法律規(guī)定說，主張犯罪分子已經(jīng)實行了法律規(guī)定的全部行為的是實行終了，否則為未實行終了。

折衷說主張，行為是否實行終了，應(yīng)按照主客觀相統(tǒng)一原則，艱苦既要考慮行為發(fā)展的客觀情況，又要顧及行為人的主觀認(rèn)識：此說不能解決的問題是：當(dāng)行為人的主觀認(rèn)識與行為發(fā)展的客觀情況不一致時，究竟考慮和顧及哪一端?

修正的主觀說在堅持主觀說的基礎(chǔ)上，對主觀說提出了限制性條件，即犯罪構(gòu)成行為要件范圍內(nèi)的主觀說。其含義是在法定犯罪構(gòu)成要件所限定的客觀行為范圍內(nèi)，行為是否終了，應(yīng)依犯罪分子是否自認(rèn)為將實現(xiàn)犯罪意圖所必要的全部行為都實行完畢為標(biāo)準(zhǔn)。

折衷說曇說一現(xiàn)，未見產(chǎn)生什么影響;絕對主觀說的提出者仍堅持原來的觀點，并有一定影響。主觀說從本質(zhì)上講是合理的，因為實行行為是受行為人主觀意志支配的。但絕對主觀說走向的極端是脫離犯罪構(gòu)成客觀要件，在實踐中也可能給行為人留下不當(dāng)辯護(hù)的余地，而修正的主觀說較周全地解決了這個問題，因而被廣為采用，幾成通說。

二是以犯罪行為實際上能否達(dá)到既遂狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，將犯罪未遂分為能犯未遂和不能犯未遂。依此劃分，能犯未遂是指犯罪分子有實際可能實現(xiàn)犯罪既遂，由于犯罪分子意志以外的原因未能得逞;不能犯未遂是指犯罪因事實錯誤，其行為不可能實現(xiàn)犯罪既遂。有的學(xué)者進(jìn)一步將不能犯未遂分為工具不能犯未遂和對象不能犯未遂兩種。前者指行為人由于認(rèn)識錯誤而使用了按其客觀性質(zhì)不能實現(xiàn)行為人犯罪意圖、不能構(gòu)成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂;后者指由于行為人的錯誤認(rèn)識，使犯罪行為所指向的犯罪對象在行為時不在犯罪行為的有效作用范圍內(nèi)，或者具有某種屬性，以致犯罪不能既遂。

不過，何以判斷能與不能，首先就是一個待證的問題。國外對此有主觀說和客觀說的不同見解，我國大陸卻鮮見對這一判斷標(biāo)準(zhǔn)的分析。

有的學(xué)者認(rèn)為，區(qū)分能犯不能犯的標(biāo)準(zhǔn)(依據(jù))主要是根據(jù)犯罪手段、工具的實際情況，如果能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)期的犯罪目的，是能犯未遂，否則就是不能犯未遂。

有的學(xué)者認(rèn)為，判斷實行行為在客觀上是否具有完成犯罪的可能性，一是要看行為人所采用的犯罪手段;二是要看行為人所使用的作案工具;三是要看犯罪對象存在與否及其所處的空間位置;四是要看犯罪時的具體環(huán)境。若從以上方面能夠證明，當(dāng)行為順利發(fā)展時就必然會產(chǎn)生預(yù)期的犯罪結(jié)果，就可認(rèn)定這種行為具有完成犯罪的現(xiàn)實可能性。

上述觀點均富有見地，但后一觀點明顯更為全面，由于提供了具體的判斷依據(jù)，司法實務(wù)認(rèn)定就方便多了。只是心存一點疑問：從邏輯技術(shù)上講，它們似乎都只是判斷標(biāo)準(zhǔn)的要素而不是標(biāo)準(zhǔn)本身，并且角度不同，不符合邏輯學(xué)關(guān)于概念的劃分，必須采用同一標(biāo)準(zhǔn)的原則。我覺得，如果這一劃分能夠成立的話肉能犯未遂與不能犯未遂的劃分結(jié)果及其含義，歸納出以有工具或?qū)ο笊咸囟ǖ恼J(rèn)識錯誤作為區(qū)分能犯未遂和不能犯未遂的標(biāo)準(zhǔn)，在邏輯上應(yīng)當(dāng)是成立的。依此標(biāo)準(zhǔn)，如果因工具認(rèn)識錯誤或?qū)ο笳J(rèn)識錯誤實行行為不能順利發(fā)展、不能得逞(或不能達(dá)到既遂狀態(tài))的，為不能犯未遂;因工具認(rèn)識錯誤或?qū)ο笳J(rèn)識錯誤以外的原因?qū)е聦嵭行袨椴荒茼樌l(fā)展、不能得逞(或不能達(dá)到既遂狀態(tài))的，為能犯未遂。