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可以。公司法人不需要持股，公司法定代表人是對外代表公司進行活動的代表人，公司法定代表人不同于公司的股東。公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。

淺議委托持股及委托他人擔任法定代表人的法律風險

【摘要】在目前的經濟生活當中，委托持股已是一個普遍存在的法律現(xiàn)象，且委托他人擔任法定代表人也屢見不鮮，存在較大的法律風險。同時，因筆者近日應某顧問單位的要求，為其擬委托持股及委托他人擔任法定代表人等相關事項出具法律意見。為此，筆者認為有必要對此進行簡單探討。

【關鍵詞】委托持股；委托擔任法定代表人；法律風險；救濟

【寫作年份】2010年

【正文】

在目前的經濟生活當中，委托持股已是一個普遍存在的法律現(xiàn)象，且委托他人擔任法定代表人也屢見不鮮，存在較大的法律風險。同時，因筆者近日應某顧問單位的要求，為其擬委托持股及委托他人擔任法定代表人等相關事項出具法律意見。為此，筆者認為有必要對此進行簡單探討。

一、關于委托他人持股的問題

1、委托持股及其法律風險

我國《公司法》沒有對委托持股的規(guī)定，相反，根據《公司法》規(guī)定，對公司出資并進而成為公司股東，應記載于公司章程和股東名冊之中（股份有限公司只需記載于股東名冊），并須進行登記。經登記的股東名冊是確認股東資格或股東身份的最終法律依據。也就是說，持有公司股權系要式法律行為，僅就委托持股協(xié)議而言，不產生《公司法》上的效力，對公司無約束力。委托人不能基于委托持股關系向公司主張權利或對抗第三人。委托持股的目的是委托人向公司出資并享有相應公司股權，但委托持股本身并不是直接的出資行為，而只是一種出資行為的委托，由受托人代其履行出資。由于委托持股關系不以公司法為基礎，而以信托法、民法和合同法為基礎，故委托持股將存在如下風險：

（1）由于委托持股不能對抗善意的第三人，一旦受托人不能償還其自身債務，則法院和其他有權機關可據相關債權人的申請依法查封持股股權，并將其用于償還該債務。

（2）如受托人離世，則委托股權很可能將成為繼承人爭奪繼承財產的標的，使委托人的合法利益受損。

（3）因委托人并不參加公司的經營和管理，委托人的重大決策權、表決權、分紅權、增資優(yōu)先權和分配權等股東權利實際上均由受托人行使，存在較大的道德風險。

（4）受托人的股權轉讓、質押等行為嚴重損害委托人的可期待利益，特別是在公司盈利的情形下，但委托人很難控制該行為。

（5）對那些故意規(guī)避國家法律而產生的委托持股行為，一旦有人以此為依據請求確認違法和無效，將會對公司經營產生巨大的風險。

因此，準備或已經采取委托持股方式運行的委托人，一定要做好法律風險的評估工作，有備無患，防范風險。

2、委托持股的風險防范措施

由于在委托持股關系中，委托持股協(xié)議是最重要的法律文件，故對于委托持股的權益保護，一般通過在委托持股協(xié)議中對于股東權利義務、股東利益的轉移、股權確認權、監(jiān)督權及其違約責任等內容的明確予以有效防范，具體如下：

（1）明確受托人在行使公司重大決策權、表決權等股東權利及其相應的后果。

（2）明確受托人因代持股權而可能獲得的任何利益，如股利、分紅、轉讓款、清算收入等向委托人轉移的方式、期限及其責任。

（3）明確在委托持股期限內，委托人是否有權按照一定程序將相關股權轉移到自己或自己指定的任何第三人名下。

（4）明確委托人有權對受托人持股行為進行監(jiān)督與糾正，并有權要求其承擔損失。

（5）明確受托人重大事項的報告義務及相關違約責任等。

明確、具體、合法的委托持股協(xié)議不僅使受托人按照公司法和公司章程的規(guī)定，依法行使權利并履行義務，維護委托人和公司的利益，也將使受托人得到相應的回報。

3、委托持股的救濟方式

如受托人違反委托持股協(xié)議的相關約定，委托人也可通過如下方式依法救濟：

（1）違約責任追究。委托持股協(xié)議本質上是民事合同法律關系，當受托方違約時，委托方可以依據協(xié)議約定以及合同法的規(guī)定，追究其違約責任。

（2）股權歸屬確認。委托持股難以產生公司法上的直接效果，只有在建立委托持股關系時已經告知公司和其他股東并取得書面認可的情況下，才可以在公司法的基礎上，尊重委托持股的事實，最終依法確認股權歸屬。

（3）股東責任確認。在發(fā)生股東出資責任、侵權責任、股東權利濫用等責任時，須根據行為的過錯原因，雙方的過錯程度等具體情況做出判斷，來決定責任的最終承受者。

（4）侵權責任抗辯。當委托人利用其對股權的實際控制，通過關聯(lián)交易損害公司利益而須依法承擔責任時，委托人須通過證明對此項關聯(lián)交易不構成實際控制進行抗辯。

（5）處置權及收益權確認。在委托人與受托人因對股權轉讓、質押等處置權以及股東紅利、股權轉讓收入等收益權的歸屬問題存在爭議時，該權利應歸委托人享有。

（6）第三人請求權的抗辯。第三人基于對委托人的債權而要求對持股股權進行強制執(zhí)行時，委托人需要在證明股權的真實歸屬，信托關系的真實存在以及債務并非因委托持股而發(fā)生的基礎上，對第三人的請求進行抗辯。

（7）撤銷請求權。如受托人有股權轉讓、質押等處分行為時，委托人有權請求撤銷該處分行為，并有權要求受托人和惡意的第三人恢復原狀或者予以賠償。

二、關于委托他人擔任法定代表人的問題

我國《民法通則》第四十三條規(guī)定：企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）規(guī)定第五十八條規(guī)定：企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經營活動，給他人造成經濟損失的，企業(yè)法人應當承擔民事責任。法人承擔對第三人責任后，可以追償有過錯的法定代表人或其他工作人員的賠償責任。我國《合同法》第五十條規(guī)定：法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。法定代表人代表企業(yè)法人的利益，按照法人的意志行使法人權利。法定代表人在企業(yè)內部負責組織和領導生產經營活動；對外代表企業(yè)，全權處理一切民事活動。因此，法定代表人對外的職務行為即為法人行為，其后果由法人承擔。并且，法人不得以對法定代表人的內部職權限制對抗善意第三人。

根據我國《公司法》第十三條規(guī)定：公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。即公司法定代表人只能由董事長、執(zhí)行董事或者經理擔任，并須在公司章程及工商局辦理登記。如須委托他人擔任法定代表人，則受托人在公司的最低職務為經理，即為公司董事或者高級管理人員，其與公司之間對內為勞動法律關系。由于我國《公司法》對董事、經營等高級管理人員的義務規(guī)定較為明確，公司章程及公司規(guī)章制度也可對法定代表人的權限予以合理限制，因此委托擔任法定代表人與委托持股相比，在操作上較為有法可據，相對較為規(guī)范，特別是在內部規(guī)章制度健全的公司。同時，由于公司法定代表人一般與公司之間為勞動合同關系，還受我國《勞動法》、《勞動合同法》等法律法規(guī)的調整，如受托人違反勞動合同及勞動法律法規(guī)的約定，則公司可據此解除勞動合同，使受托人擔任法定代表人存在法律障礙，從這個角度來講，也可一定程度維護委托人的合法權益。

然而，委托人委托受托人擔任法定代表人的目的是追究股東利益的最大化，而非僅僅追究受托人的違法、違約責任。加上我國相關立法不成熟，對于法定代表人的行為只能做到原則性規(guī)范，不可能做到事無巨細。并且由于委托協(xié)議只對委托人和受托人之間產生法律效力，不能對抗善意的第三人，因此與委托持股一樣，存在許多法律風險，如非法處置公司資產、消極或者遲延履行義務等損害公司利益的行為，導致委托人的利益受損。

委托他人擔任公司的法定代表人對外代表公司，發(fā)生侵害公司利益的情況十分常見，對此，應當在公司章程及委托協(xié)議中明確其職責，做到有職有權，權責明確，對于法定代表人濫用職權和怠于行使權力的情形也同時寫明，并且制定切實可行的追究措施。而對于受托人違反委托協(xié)議或者公司章程規(guī)定的救濟方式，則委托人可通過追究其違約責任、侵權責任等民事責任，也可依法追究其行政責任，甚至刑事責任。

【作者簡介】

黃亮，浙江大學法律碩士，浙江金道律師事務所公司法律部律師，《中國律師》雜志社、《中國律師網》特約撰稿人、特約評論員，主要從事公司法研究。

【注釋】

［1］黃亮：浙江金道律師事務所公司法律部律師，浙江大學法律碩士，《中國律師》雜志社、《中國律師網》特約撰稿人、特約評論員。

《中華人民共和國公司法》第十三條公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。