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在毒品犯罪審判中，常常會(huì)遇到被告人辯稱(chēng)自己所持的毒品系他人所有，自己僅僅是替他人保管或者辯稱(chēng)毒品用于自己吸食，沒(méi)有販賣(mài)行為，且被告人的辯解雖沒(méi)有證據(jù)認(rèn)定，但也沒(méi)有證據(jù)否定。對(duì)于這種情況，對(duì)被告人的主觀目的在實(shí)踐中一般都采用推定的方法。被告人行為如何定性?一種意見(jiàn)認(rèn)為被告人應(yīng)構(gòu)成非法持有毒品罪。第二種意見(jiàn)認(rèn)為構(gòu)成販賣(mài)毒品。

一、非法持有毒品罪與販賣(mài)毒品罪的認(rèn)定界限

1、兩罪在主、客觀兩方面主要區(qū)別

主觀方面，兩罪均為故意犯罪，但故意的內(nèi)容不同。明知是毒品而故意犯罪是兩罪的共同點(diǎn)。兩罪故意的內(nèi)容不同體現(xiàn)在，販賣(mài)毒品的目的明確，即將毒品販賣(mài)給他人從中牟利。沒(méi)有這種明確的目的不構(gòu)成販賣(mài)毒品罪，但牟利是從應(yīng)然性上來(lái)講的，至于實(shí)踐中行為人是否牟取到了利益則在所不論。而非法持有毒品的動(dòng)機(jī)、目的卻多種多樣，沒(méi)有限定，既可能是為了吸食、治病，也可能是為了販賣(mài)、運(yùn)輸?shù)鹊?，只是后一種目的不影響該罪名的成立，只作為量刑情節(jié)考慮。兩罪的重要區(qū)別還在于：在不能證明具有販賣(mài)、運(yùn)輸?shù)绕渌酒贩缸锏墓室鈨?nèi)容的情形下，認(rèn)定為非法持有。

客觀方面，非法持有毒品罪有非法持有毒品的行為，販賣(mài)毒品罪一般也有非法持有毒品的行為，這是兩罪易于混淆的一個(gè)重要原因。所謂販賣(mài)毒品，是指行為人違反毒品購(gòu)銷(xiāo)管理的法規(guī)，非法銷(xiāo)售毒品或者以販賣(mài)為目的而非法購(gòu)買(mǎi)毒品的行為。同時(shí)具有以下兩方面的特征：

(1)行為人違反刑法關(guān)于打擊毒品犯罪的法律法規(guī)，侵犯了國(guó)家對(duì)特定物品的管理秩序;

(2)行為人實(shí)施了非法銷(xiāo)售毒品或者以販賣(mài)為目的的非法購(gòu)買(mǎi)毒品的行為。而非法持有毒品罪的客觀方面表現(xiàn)為違反國(guó)家法律和國(guó)家主管部門(mén)的規(guī)定，占有、攜帶、藏有或者以其他方式持有數(shù)量較大的毒品，其持有行為對(duì)毒品控制或支配狀態(tài)是獨(dú)立存在的，而不是販賣(mài)的前提條件或后續(xù)行為。可見(jiàn)，非法持有毒品是非法持有毒品罪在客觀方面的唯一行為特征，而販賣(mài)毒品罪客觀方面除了這一特征外，還必須有販賣(mài)或?yàn)榱素溬u(mài)而購(gòu)進(jìn)毒品的行為特征，這是兩罪在客觀方面的重要區(qū)別。

2、正確認(rèn)定非法持有毒品行為應(yīng)注意的問(wèn)題

實(shí)踐中，行為人實(shí)施走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造、窩藏毒品的行為都是以非法持有為前提的。如果有證據(jù)能夠證實(shí)已構(gòu)成走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造、窩藏毒品罪中的任何一種罪，屬于想象競(jìng)合犯，以走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造、窩藏毒品罪論處，而不應(yīng)再定非法持有毒品罪。在犯罪分子拒不供認(rèn)，又無(wú)證據(jù)認(rèn)定構(gòu)成走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造、窩藏毒品罪中任何一種罪的情況下，才能認(rèn)定其構(gòu)成非法持有毒品罪。非法持有毒品罪在客觀方面表現(xiàn)為非法藏匿、儲(chǔ)存毒品的行為。

但是，販賣(mài)毒品罪等犯罪行為里也包括藏匿、儲(chǔ)存的環(huán)節(jié)，那么，在司法實(shí)踐中，在什么情況下行為人藏匿、儲(chǔ)存毒品的行為構(gòu)成非法持有毒品罪，什么情況下藏匿、儲(chǔ)存毒品的行為是販賣(mài)行為的一部分?販賣(mài)毒品，固然在一定的階段可以表現(xiàn)為非法持有毒品，但正確認(rèn)定藏匿、儲(chǔ)存毒品行為的性質(zhì)，關(guān)鍵在于毒品持有人的主觀目的。如果有證據(jù)證明行為人以販賣(mài)毒品為目的，并且行為人本身不吸毒或者雖然吸毒，但其儲(chǔ)存或藏匿的毒品數(shù)量明顯超過(guò)其個(gè)人吸食所需要的數(shù)量，那么行為人藏匿、儲(chǔ)存毒品的行為應(yīng)該視作是為販賣(mài)毒品而持有，是販賣(mài)毒品行為的組成部分，構(gòu)成販賣(mài)毒品罪;如果行為人不具有販賣(mài)毒品的目的，或者未掌握這方面的證據(jù)，那么，行為人的行為則構(gòu)成非法持有毒品罪。

3、非法持有毒品行為所涉相關(guān)犯罪的證明標(biāo)準(zhǔn)

在毒品犯罪審判中，常常會(huì)遇到被告人辯稱(chēng)自己所持的毒品系他人所有，自己僅僅是替他人保管或者辯稱(chēng)毒品用于自己吸食，沒(méi)有販賣(mài)行為，且被告人的辯解雖沒(méi)有證據(jù)認(rèn)定，但也沒(méi)有證據(jù)否定。對(duì)于這種情況，對(duì)被告人的主觀目的在實(shí)踐中一般都采用推定的方法。

所謂推定，一般是指根據(jù)查明的已經(jīng)存在的基礎(chǔ)事實(shí)和人們?cè)诖罅康纳鐣?huì)實(shí)踐基礎(chǔ)上總結(jié)出來(lái)的行為規(guī)律或經(jīng)驗(yàn)法則，來(lái)作出某種判斷，是從已知的事實(shí)推論未證事實(shí)的一種方法。行為人對(duì)于被查獲的毒品是否具有販賣(mài)的目的，既不能以其本人的辯解為依據(jù)，也不能僅僅以偵查人員的主觀猜測(cè)為根據(jù)，而應(yīng)當(dāng)對(duì)具體案件中的各種客觀事實(shí)加以綜合判斷，來(lái)推定被告人是否具有販賣(mài)的目的。如被告人采用販毒的暗語(yǔ)、行話(huà)等與買(mǎi)家進(jìn)行聯(lián)系的，行為人有販賣(mài)毒品或其他毒品違法犯罪前科的等，可以根據(jù)已掌握的相關(guān)證據(jù)，結(jié)合全案的其他證據(jù)進(jìn)行推定。但是筆者認(rèn)為，推定被告人的主觀目的應(yīng)當(dāng)慎重，審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持做到犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，要堅(jiān)持按證據(jù)裁判，對(duì)任何事實(shí)、任何罪名的認(rèn)定都要以證據(jù)為基礎(chǔ)，不能在沒(méi)有證據(jù)的情況下進(jìn)行純粹的推定。審判機(jī)關(guān)對(duì)任何一罪的裁判都應(yīng)當(dāng)以足以證明符合該罪構(gòu)成要件的證據(jù)為基礎(chǔ)，必須遵循證據(jù)裁判原則，不能靠推定定案。

二、非法持有毒品罪情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及其解釋

《刑法》第384條規(guī)定：非法持有海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上，處七年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金;非法持有海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿(mǎn)五十克，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

以北京市兩個(gè)案件為例：某法院判決書(shū)中認(rèn)定被告人張某非法持有毒品甲基苯丙胺49.8克，系累犯，依法從重處罰。最終以被告人張某犯非法持有毒品罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，罰金人民幣三千元。另一法院判決書(shū)認(rèn)定被告人許某、張某非法持有毒品海洛因48克，情節(jié)嚴(yán)重，二被告人均曾因販賣(mài)毒品罪被判處刑罰，系累犯，依法從重處罰。以被告人許某、張某犯非法持有毒品罪，判處有期徒刑六年六個(gè)月，罰金人民幣六千元。

以上真實(shí)案例反映出在檢法以及不同法院對(duì)非法持有毒品罪在認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)不一，存在很大分歧，尤其第一個(gè)案例，經(jīng)檢察院抗訴，二審法院雖然認(rèn)為支持抗訴意見(jiàn)有道理，但認(rèn)為鑒于現(xiàn)有法律法規(guī)、司法解釋中均未有對(duì)《刑法》第348條規(guī)定的非法持有毒品罪情節(jié)嚴(yán)重的情形加以規(guī)定，法律依據(jù)仍不充分，故駁回抗訴，維持原判。經(jīng)調(diào)研，以北京市某區(qū)檢察院為例，2008年至2009年上半年涉及非法持有毒品罪的案件量為56件，持有毒品數(shù)量接近50克的案件近10件，一個(gè)市不同區(qū)域法院對(duì)同類(lèi)案件判罰相差如此之大，如此可見(jiàn)，全國(guó)有多少案件呈現(xiàn)類(lèi)似情況。

結(jié)合非法持有毒品罪的實(shí)際情況和特點(diǎn)，非法持有毒品罪中的情節(jié)嚴(yán)重，可以考慮做出如下理解，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為第348條非法持有毒品罪的情節(jié)嚴(yán)重：

(1)非法持有鴉片800克以上不滿(mǎn)1000克、海洛因或者甲基苯丙胺40克以上不滿(mǎn)50克或者其他數(shù)量相當(dāng)?shù)亩酒?，具有酌定的從?yán)處罰情節(jié)的;

(2)實(shí)施走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品的犯罪分子持有毒品的;

(3)屬于累犯，或者是毒品犯罪再犯的;

(4)緝毒人員非法持有毒品的;

(5)在戒毒場(chǎng)所或者其他監(jiān)管場(chǎng)所非法持有毒品的;

(6)因毒品違法行為受過(guò)行政處罰兩次以上又非法持有毒品的;

(7)因毒品犯罪在緩刑、假釋考驗(yàn)期內(nèi)又非法持有毒品的;

(8)暴力抗拒執(zhí)法的;

(9)將毒品委托未成年人保管實(shí)現(xiàn)自己間接持有目的的;

(10)具有兩個(gè)以上的酌定從嚴(yán)處罰情節(jié)的;

(11)其他情節(jié)嚴(yán)重的行為。

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