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2006年6月20日，德國(guó)聯(lián)邦法院就聯(lián)邦專利法院XZB27/05判決的上訴案做出終審判決。該案涉及一個(gè)長(zhǎng)期以來(lái)人們爭(zhēng)論不休的法律問(wèn)題，即：實(shí)用新型與專利在創(chuàng)造性高度上有無(wú)差別1？

本案涉及一項(xiàng)名稱為展示柜的實(shí)用新型。該實(shí)用新型于1995年2月9日申請(qǐng)，至2005年2月底保護(hù)期屆滿。在保護(hù)期屆滿前，撤銷請(qǐng)求人以該實(shí)用新型不具備新穎性和創(chuàng)造性為由，請(qǐng)求德國(guó)專利商標(biāo)局全部撤銷該實(shí)用新型。德國(guó)專利局駁回了撤銷請(qǐng)求。請(qǐng)求人隨即向聯(lián)邦專利法院提起復(fù)審請(qǐng)求。在實(shí)用新型保護(hù)期屆滿后，撤銷請(qǐng)求人更改了請(qǐng)求，請(qǐng)求聯(lián)邦專利法院對(duì)涉及杜塞爾多夫法院的侵權(quán)訴訟的該實(shí)用新型認(rèn)定其無(wú)效。經(jīng)審理，聯(lián)邦專利法院判決該實(shí)用新型無(wú)效，理由是其不具備創(chuàng)造性。

在對(duì)本案的審理中，聯(lián)邦專利法院首先回顧了在以往實(shí)用新型復(fù)審?fù)ヅ袥Q中曾出現(xiàn)的法律觀點(diǎn)，即只要超出技術(shù)人員日常活動(dòng)的水平即可認(rèn)定實(shí)用新型滿足創(chuàng)造性的要求。然而，在本案中聯(lián)邦專利法院明確指出，這種觀點(diǎn)在一些情況下將導(dǎo)致無(wú)法令人誠(chéng)服的結(jié)果。因此，在聯(lián)邦專利法院的本案判決中，對(duì)實(shí)用新型創(chuàng)造性的評(píng)價(jià)甚至部分地與專利的非顯而易見(jiàn)性相提并論。為澄清并統(tǒng)一對(duì)這一重要法律問(wèn)題的認(rèn)識(shí)，聯(lián)邦專利法院表示，希望德國(guó)聯(lián)邦法院受理該上訴案，以便對(duì)專利的發(fā)明活動(dòng)與實(shí)用新型的發(fā)明步伐之間的關(guān)系做出最高司法解釋。

德國(guó)聯(lián)邦法院受理了該上訴案。作為法律審級(jí)，德國(guó)聯(lián)邦法院明確表示在涉及創(chuàng)造性判斷的事實(shí)認(rèn)定上將受聯(lián)邦專利法院做出的判決的約束。但是，德國(guó)聯(lián)邦法院在判決中對(duì)于實(shí)用新型與發(fā)明專利在創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)上的差別進(jìn)行了詳細(xì)的論述。

判決使用了較長(zhǎng)的篇幅論述了人們以往對(duì)此問(wèn)題的看法，指出，在1986年8月15日修改的《實(shí)用新型法》中，表達(dá)了立法者強(qiáng)調(diào)兩者創(chuàng)造性差別的意愿，至少在文字上采用了兩個(gè)不同的詞語(yǔ)——發(fā)明步伐與發(fā)明活動(dòng)。這種表述順應(yīng)了以往的法院判決及在學(xué)術(shù)界長(zhǎng)期沿襲的傳統(tǒng)理論，盡管所有相關(guān)的判決和理論都出現(xiàn)在1978年至1986年大量頒布專利及實(shí)用新型實(shí)施條例之前。最高司法判決在很長(zhǎng)時(shí)期都傳達(dá)著這樣的觀點(diǎn)：可以獲得實(shí)用新型保護(hù)的技術(shù)方案在創(chuàng)造性高度上可以低于獲得專利保護(hù)的技術(shù)方案，因?yàn)榘l(fā)明專利的保護(hù)期長(zhǎng)于實(shí)用新型專利。

在很多文獻(xiàn)中，占據(jù)主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，專利與實(shí)用新型在創(chuàng)造性的衡量標(biāo)準(zhǔn)上有所差別。但是，對(duì)于該差別始終沒(méi)有確切的定義。

在聯(lián)邦專利法院的近期判決中仍然重復(fù)著這個(gè)觀點(diǎn)：一個(gè)技術(shù)方案即便相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)對(duì)技術(shù)人員是顯而易見(jiàn)的，但只要不是通過(guò)普通技術(shù)常識(shí)和對(duì)現(xiàn)有技術(shù)的慣常性理解可以直接獲得的，即可獲得實(shí)用新型保護(hù)。而德國(guó)聯(lián)邦法院對(duì)于1986年《實(shí)用新型法》框架下2如何解釋該問(wèn)題一直沒(méi)有機(jī)會(huì)發(fā)表意見(jiàn)。

在本案判決中，聯(lián)邦法院明確地表達(dá)了這樣的觀點(diǎn)：就保護(hù)效力而言，專利與實(shí)用新型基本上是相同的，只是某些領(lǐng)域的發(fā)明創(chuàng)造僅可給與專利保護(hù)而不能獲得實(shí)用新型保護(hù)，如生產(chǎn)方法或工作方法。從立法者的角度看，二者的差別在于考慮現(xiàn)有技術(shù)的范圍不同3，這種差別不僅針對(duì)新穎性判斷也針對(duì)創(chuàng)造性判斷。

判決指出，首先，無(wú)論是發(fā)明步伐還是發(fā)明活動(dòng)都是定性而非定量的標(biāo)準(zhǔn)。人們經(jīng)常使用的說(shuō)法是，實(shí)用新型在發(fā)明貢獻(xiàn)度上小于專利，甚至可以是顯而易見(jiàn)的。這樣一種衡量發(fā)明貢獻(xiàn)的度無(wú)論在哪里都是不存在的。此外，實(shí)用新型與發(fā)明專利在評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)上的差異僅僅是微小的。如果認(rèn)為一個(gè)在發(fā)明貢獻(xiàn)上較小的、甚至是顯而易見(jiàn)的方案也可以獲得排他權(quán)，則破壞了體系的完整性。這種方式可能使《實(shí)用新型法》走向一種危險(xiǎn)，即成為容裝所有不能獲得專利保護(hù)的方案的收容器。本法庭不贊成這樣的傾向，即在解釋法律時(shí)不受聯(lián)邦政府在立法時(shí)的立法宗旨的約束。從聯(lián)邦政府的立法宗旨看，不應(yīng)放棄對(duì)發(fā)明貢獻(xiàn)的要求。因此，那些看來(lái)顯而易見(jiàn)但普通技術(shù)人員根據(jù)常識(shí)以及對(duì)現(xiàn)有技術(shù)慣常的理解而不能直接得到的方案不能認(rèn)為具備了發(fā)明步伐。否則，其結(jié)果是，除權(quán)利人外其他所有從事工商業(yè)活動(dòng)的人都不得使用這樣的方案。這樣的權(quán)利擴(kuò)充對(duì)于受憲法保護(hù)享有交易自由的第三者是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，德國(guó)聯(lián)邦法院的這一判決首次以明朗的觀點(diǎn)直面以往司法判決和理論界的主流觀點(diǎn)。該觀點(diǎn)是否代表德國(guó)聯(lián)邦法院未來(lái)的主流觀點(diǎn)，是否能夠影響今后德國(guó)司法界對(duì)實(shí)用新型創(chuàng)造性的判斷，目前尚不得而知。但是，這至少表明，以往有關(guān)實(shí)用新型創(chuàng)造性判斷的慣常思維已經(jīng)面臨重量級(jí)的挑戰(zhàn)。(李永紅)

注：1德國(guó)《實(shí)用新型法》獨(dú)立于《德國(guó)專利法》。實(shí)用新型采用注冊(cè)制，但設(shè)置了注冊(cè)后的撤銷程序和無(wú)效程序。根據(jù)1986年修改的《實(shí)用新型法》，實(shí)用新型可獲得保護(hù)的條件之一是具備創(chuàng)造性。但是，實(shí)用新型與專利的創(chuàng)造性在其各自法律中采用了不同的文字表達(dá)，前者為發(fā)明步伐(DererfinderischeSchritt)，后者為發(fā)明活動(dòng)(DieerfinderischeTaetigkeit)。然而，對(duì)于二者在創(chuàng)造性高度上有何差別，法律中沒(méi)有定義，因此成為人們長(zhǎng)期爭(zhēng)論的問(wèn)題。

2德國(guó)《實(shí)用新型法》自1986年頒布修改文本后才對(duì)實(shí)用新型明確提出了創(chuàng)造性要求，即實(shí)用新型必須具備發(fā)明步伐。

3根據(jù)德國(guó)《專利法》和《實(shí)用新型法》，二者在定義現(xiàn)有技術(shù)范圍上有所差異，前者是絕對(duì)現(xiàn)有技術(shù)，即在國(guó)內(nèi)外通過(guò)書面、口頭、使用或其他方式公開(kāi)的技術(shù)；后者對(duì)使用公開(kāi)與口頭公開(kāi)僅限于國(guó)內(nèi)。