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1、“假冒不一定侵權(quán)”

對《專利法》及其實施細則修訂后，在知識產(chǎn)權(quán)法理論界，普遍認為假冒他人專利行為與專利侵權(quán)行為是明顯有區(qū)別的。根據(jù)《專利法》第57條的規(guī)定，侵犯的定義是“未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利”。根據(jù)《專利法》第11條的規(guī)定，“實施其專利”是指“為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品”，或者“制造、銷售、進口其專利產(chǎn)品”。至于假冒他人專利行為，《專利法》第58條刪除了原第63條“依照本法第60條(新《專利法》改為第57條)的規(guī)定處理”的表述，并在《專利法實施細則》第84條作出明確界定，詳見上文。因此，專利侵權(quán)行為直接侵犯的是《專利法》第11條所規(guī)定的專利權(quán)人的實施專利的獨占權(quán)，即其侵犯的客體是專利權(quán)；而假冒他人專利行為直接侵犯的是《專利法》第15條所規(guī)定的專利權(quán)人的標記權(quán)，即其侵犯的客體是標記權(quán)，同時，假冒他人專利行為侵害了專利權(quán)人的商譽，蒙騙公眾，損害公眾利益，侵犯國家專利管理制度，擾亂正常的市場秩序，具有社會危害性。

因此，某行為只要符合上述假冒他人專利行為的構(gòu)成要件，屬于《專利法實施細則》第84條所規(guī)定的四種行為之一或其組合，即為假冒他人專利行為，而與該行為是否同時侵犯了他人專利權(quán)沒有必然的聯(lián)系。例如，行為人制造或者銷售的產(chǎn)品并沒有未經(jīng)許可實施他人專利，甚至采用了自己的專利技術(shù)，但在其產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝上未經(jīng)許可使用了他人的專利號，該行為顯然未構(gòu)成專利侵權(quán)，但構(gòu)成假冒他人專利行為，如果情節(jié)嚴重，則構(gòu)成假冒專利罪。

當然，假冒他人專利行為與專利侵權(quán)行為在實踐中往往會出現(xiàn)競合。例如，行為人不但未經(jīng)許可實施了他人專利，而且在其產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝上未經(jīng)許可使用了該專利權(quán)人的專利號，該行為當然構(gòu)成假冒他人專利，也顯然構(gòu)成專利侵權(quán)。但并不是因為具有專利侵權(quán)行為這一前提而構(gòu)成假冒他人專利，而是其符合了假冒他人專利行為的構(gòu)成要件。

因此，假冒他人專利行為不以專利侵權(quán)行為為必要前提，即“假冒不一定侵權(quán)”。假冒他人專利的產(chǎn)品可與他人的專利產(chǎn)品不同，假冒他人專利的方法可與他人的專利方法不同。

2、“侵權(quán)不一定假冒”

反過來，專利侵權(quán)行為是否必然構(gòu)成假冒他人專利行為呢？回答也是否定的。

長期以來，理論界和司法界有一種觀點認為，專利侵權(quán)行為同時也是或就是假冒他人專利行為。這有可能是由于原《專利法》第63條規(guī)定，對情節(jié)嚴重的假冒他人專利的行為比照原刑法關(guān)于侵犯商標權(quán)罪的規(guī)定追究刑事責任的緣故。的確，對于注冊商標專用權(quán)來說，“侵權(quán)即假冒”一般是正確的，因為，商標專用權(quán)的保護客體是注冊商標，注冊商標是將權(quán)利人的商品或服務區(qū)別于其他人的商品或服務的一種標識，侵犯他人注冊商標專用權(quán)的行為，必然同時是未經(jīng)許可而使用他人的注冊商標標識的行為，從而使公眾產(chǎn)生混淆。但是，專利權(quán)的保護客體是新的發(fā)明創(chuàng)造，而并非專利標記或?qū)＠柕葮俗R。兩者保護客體的這一顯著的不同，決定了在注冊商標上成立的“侵權(quán)即假冒”在專利上是難于成立的。

如上文所述，專利侵權(quán)行為直接侵犯的是專利權(quán)人實施其專利的獨占權(quán)，假冒他人專利行為直接侵犯的是專利權(quán)人的標記權(quán)和商譽。因此，專利侵權(quán)行為并不必然構(gòu)成假冒他人專利行為。例如，在本文提到的中，被告人未經(jīng)專利權(quán)人許可實施其專利，當屬專利侵權(quán)行為；但如果被告人的確未在其產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝上使用專利權(quán)人的專利號，沒有在合同、廣告或其他宣傳材料中使用專利權(quán)人的專利號，也沒有偽造或者變造專利權(quán)人的專利證書、專利文件或者文件，則其行為不應構(gòu)成假冒他人專利行為，無論情節(jié)如何嚴重，按罪刑法定原則，不應追究其刑事責任，而只能通過民事救濟方式要求侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任。

因此，專利侵權(quán)行為不會必然構(gòu)成假冒他人專利行為，即“侵權(quán)不一定假冒”。即使在兩者競合的情形下，也絕不是因“侵權(quán)”而“假冒”，而是因“假冒”而“假冒”。

3、專利侵權(quán)行為的刑事責任問題

在性質(zhì)上，專利侵權(quán)行為與假冒他人專利行為是完全不同的行為，單純的專利侵權(quán)行為不可能構(gòu)成假冒專利罪。

然而不可否認的是，某些嚴重的專利侵權(quán)行為的社會危害性可能不亞于假冒他人專利行為，如反復侵權(quán)行為，它不僅嚴重侵犯了專利權(quán)人的專利權(quán)，同時，也侵犯了國家專利管理制度，擾亂了正常的經(jīng)濟秩序，損害了國家和公眾的利益。因此，有人就認為對這些嚴重的專利侵權(quán)行為也應追究刑事責任，并很自然地適用“假冒專利罪”。