此法律特征是相對于一般訴訟而言所具有的特征,在代位權訴訟中是共有的性質。即代位權人享有某些訴訟權利而不必承擔訴訟義務;被代位權人承擔某些訴訟義務;代位訴訟后果由被代位人承擔和享有,代位權人不得行使處分權等。在此不一一贅述。
一、代位權的性質
代位權的性質與其法律特征是不同的,其性質是從其權利的角度上而言的,就其權利性質筆者認為主要有以下幾個方面:
1、代位權屬于實體法上權利,不是程序法上的權利。代位權是源于實體法的直接規(guī)定,不是基于當事人的約定,是債權人在法定條件才能獲得的實體權利,它不同于訴訟執(zhí)行程序上的代位執(zhí)行權利的性質。
2、代位權是債權上的一種效力,其債權效力是法律效力的體現(xiàn)。不可否認,債權人與特定的第三人作為次債務人本來就不存在直接的權利與義務關系,債權人替代債務人向第三人主張債權是由法律規(guī)定所賦予的追索債權的訴訟權利,但實質體現(xiàn)的仍是債權上的法律效力
3、代位權是實體法與程序法競合的代位權。這一法定的代位權利,既不是代理權,也不同于程序法中的代位權。代位權是法律所賦予債權人的訴訟權利,是債權人以自己的名義行使債務人對第三人的債權的實體權,它不同于以他人名義行使訴權、法律后果即實體權利旭由他人的代理權,也不同于程序法所賦予的代位權,程序法上的代位權,沒有在實體法上所獲得的法律所確定的權利,則其在程序法上也不會取得其代位權。
二、代位權的行使債權人能否要求承擔律師費用
代位權的行使債權人能要求對方承擔律師費。因債權人代位權糾紛進行訴訟的,債權人委托律師代理案件的,一般由債務人承擔律師費用。代位權的行使范圍和撤銷權的行使范圍都以債權人的債權為限。必要費用也都由債務人負擔。
三、合法債權是形式要件還是實質要件
此條件在實踐中如何把握,存在爭議。一種意見認為,只有經(jīng)過法院或仲裁機構審理確認的債權,才能視為合法債權,才符合提起代位權訴訟的條件。其他未經(jīng)法院或仲裁機構的生效法律文書確認的債權,不能視為合法債權。另一種意見認為,債權人對債務人的債權合法,是債權人行使代位權的實質要件,應該在代位權訴訟中進行審查和確認,在當事人提起代位權訴訟時,只要能提供證明債權存在的一般證據(jù),如合同、欠條等,法院就應該受理。
我們傾向于認為,債權人對債務人債權合法屬于實體內容,不是債權人提起代位權訴訟強制性審查要件,只要債權人起訴時提供了相關證據(jù),證明其對債務人的債權存在,人民法院就應該受理,至于債權合不合法應在代位權訴訟中進行審查和確認。
按照《民訴法》關于起訴的規(guī)定,人民法院受理案件,只對證據(jù)作形式上審查,只要當事人提供證明債權存在的證據(jù),符合《民訴法》有關受理案件的規(guī)定,人民法院就應該受理。如果所有債權都需先經(jīng)人民法院或仲裁機構通過審理確認其合法性,無疑會增加代位權訴訟成本,使代位權制度發(fā)揮不了應有的作用。因此,債權人提起代位權訴訟,只要當事人提供了債權存在相應的證據(jù),符合立案條件的,人民法院應當立案審理,債權是否合法,在訴訟中再予審查確認。
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