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摘要法令行為是刑法中正當(dāng)化事由的應(yīng)有之意，但在我國(guó)目前的刑事立法上尚屬空白，刑法理論界對(duì)其的研究也有待進(jìn)一步的完善。法令行為所蘊(yùn)含的刑法價(jià)值是巨大的，對(duì)實(shí)現(xiàn)刑法正義的目標(biāo)有著獨(dú)特的價(jià)值取向。

文章共分為五大部分：

一、法令行為的前提正當(dāng)化行為作為法令行為的前提，是一項(xiàng)非常重要的刑法制度。正當(dāng)化行為的價(jià)值意蘊(yùn)在于其對(duì)寬容——這一現(xiàn)代刑法基本精神的張揚(yáng)。關(guān)于正當(dāng)化行為的理論根據(jù)，目前刑法理論界主要有三種主張，即法益衡量說(shuō)、目的說(shuō)和社會(huì)相當(dāng)性說(shuō)。鑒于后兩種學(xué)說(shuō)自身存在缺陷，我們以實(shí)踐的法益衡量說(shuō)作為正當(dāng)化行為的理論根據(jù)。在正當(dāng)化行為的稱謂方面，有合法辯護(hù)事由之說(shuō)、排除社會(huì)危害性行為之說(shuō)、違法阻卻事由之說(shuō)及正當(dāng)化行為之說(shuō)。最后，將正當(dāng)化行為界定為：客觀上造成了損害結(jié)果，符合某一具體犯罪的客觀構(gòu)成要件，但因其主觀要素的正當(dāng)而不具有法益侵害性，從而為法秩序整體精神所寬容，阻卻犯罪成立的行為。根據(jù)不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)，分別將正當(dāng)化行為分為常態(tài)的與緊急的、法定的與超法規(guī)的、積極的與消極的。

二、法令行為的本論盡管我國(guó)現(xiàn)行刑法典沒(méi)有將法令行為明文規(guī)定為正當(dāng)化行為，但在封建社會(huì)的法律中已有大量的關(guān)于法令行為免責(zé)的規(guī)定，其大體分為依照法律的行為和執(zhí)行命令的行為。國(guó)外理論界一般均承認(rèn)法令行為的正當(dāng)性，只是具體內(nèi)容規(guī)定各不相同并且將法令行為法典化，如日本、法國(guó)、西班牙、比利時(shí)、俄羅斯、英國(guó)、美國(guó)及我國(guó)香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)等。法令行為是指根據(jù)成文法律、法令的規(guī)定，作為行使權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)所實(shí)施的行為，其是一種適法行為。根據(jù)法令行為的正當(dāng)性根據(jù)，可將其分為基于政策的理由而排除違法性的行為、法令有明示適法性條件的行為、職權(quán)行為和權(quán)利行為;依法典的規(guī)定，可分為執(zhí)行命令或指令的行為和拘捕犯罪人時(shí)造成的損害;依法令行為的刑法意義，可分為依照法律的行為和執(zhí)行命令的行為。

三、依照法律的行為依照法律的行為，指根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定而實(shí)施的行為。其要排除社會(huì)危害性，成立正當(dāng)行為，必須同時(shí)具備三個(gè)要件：

(一)必須有法律的明確規(guī)定;

(二)行為時(shí)必須嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定，不得濫用權(quán)利;

(三)行為人在主觀上必須具有依法行使權(quán)利的意圖。四、執(zhí)行命令的行為執(zhí)行命令的行為是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行其所屬上級(jí)發(fā)布的命令的行為。其包括兩種情況，一種是命令及執(zhí)行命令的行為形式符合法律規(guī)定的有關(guān)犯罪構(gòu)成要件，但實(shí)質(zhì)卻有益于社會(huì)，屬于正當(dāng)行為;另一種是命令本身的內(nèi)容具有社會(huì)危害性，執(zhí)行會(huì)危害社會(huì)，但下級(jí)有義務(wù)服從，此行為實(shí)質(zhì)是阻卻責(zé)任的行為。

執(zhí)行命令的行為成立應(yīng)具備下列條件：

(一)執(zhí)行的命令必須是所屬上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員發(fā)布的;

(二)執(zhí)行的命令必須沒(méi)有超越職權(quán)范圍;

(三)執(zhí)行的命令必須合法;

(四)執(zhí)行者主觀須不明知命令本身違法。

關(guān)于執(zhí)行命令的行為的學(xué)說(shuō)主要有三種，即絕對(duì)服從說(shuō)、形式審查說(shuō)和實(shí)質(zhì)審查說(shuō)。理論上大多采形式審查說(shuō)，我國(guó)采變通的形式審查說(shuō)。五、我國(guó)法令行為的體現(xiàn)我國(guó)刑法總則中未對(duì)法令行為加以明確規(guī)定，但其確有規(guī)制的必要，因此，針對(duì)實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的一些法令行為做一具體分析。一是執(zhí)行死刑，包括執(zhí)行死刑的原則、實(shí)體條件及程序條件。二是偵查行為，主要分析法律規(guī)定的幾類偵查行為以及其排除社會(huì)危害性需具備的條件。三是刑事強(qiáng)制措施，這部分行為會(huì)較多的侵害公民權(quán)利，因此，針對(duì)該部分行為從法律規(guī)定和理論探討方面加以說(shuō)明，最后提出作者的一些觀點(diǎn)。四是警察行為，警察權(quán)是現(xiàn)代社會(huì)中與人權(quán)聯(lián)系最密切、最廣泛、最直接的權(quán)力之一，若濫用該權(quán)力，對(duì)公民造成的損害將是十分巨大的。因此，有必要對(duì)警察的職務(wù)行為進(jìn)行規(guī)制并嚴(yán)格限制警察權(quán)的濫用，如刑訊逼供、警察槍支與警械的使用、警察圈套等。