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刑法第三百九十九條第四款規(guī)定：司法工作人員收受賄賂，有前三款行為的，同時又構(gòu)成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的（受賄罪），依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。這是瀆職罪中惟一以立法方式，對牽連犯以一罪定罪處罰的規(guī)定。筆者認為，此規(guī)定欠妥。

1.在瀆職罪中，除了第三百九十九條，對其他國家機關(guān)工作人員徇私型瀆職犯罪并未作出相同的規(guī)定，且同樣是司法機關(guān)工作人員的徇私型瀆職犯罪的規(guī)定也不一致，如刑法第四百條私放在押人員罪，第四百零一條徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪就沒有這一規(guī)定?？梢?，這一規(guī)定與其他條文的規(guī)定不相一致。

2.對牽連犯的處罰，理論界很多人認為，應(yīng)當實行從一重處斷的處罰原則，但在罰不當罪時，也可實行數(shù)罪并罰。按照刑法第三百九十九條第四款的規(guī)定，司法機關(guān)工作人員因牽連關(guān)系構(gòu)成徇私枉法和受賄兩罪時只能以一罪定罪處罰。但該款規(guī)定僅適用本條之罪，不適用其他相同類型的犯罪。所以其他國家機關(guān)工作人員因牽連關(guān)系同時構(gòu)成兩罪的，則有可能被數(shù)罪并罰。因此這一規(guī)定失之公平。

3.司法機關(guān)工作人員瀆職犯罪的社會危害后果，要比其他國家機關(guān)工作人員瀆職犯罪的危害后果更加嚴重。危害后果嚴重的犯罪只以一罪定罪處罰，而危害后果較輕的卻可能被數(shù)罪并罰或從重處罰，顯然這種規(guī)定是不公平、不合理的。

基于上述理由，筆者認為應(yīng)當取消該款的規(guī)定。朱生其

近年來，檢察機關(guān)在辦理受賄案件中經(jīng)常發(fā)現(xiàn)這樣一種情況，國家工作人員利用職權(quán)為他人謀利，由其家屬收受他人財物。事后雙方均稱相互間沒有預(yù)謀，互不知情，認定起來非常困難。對這類共同受賄如何定罪處罰，應(yīng)當引起我們關(guān)注。

國家工作人員與家屬共同受賄，是一種復(fù)雜的犯罪現(xiàn)象。由于行為人之間的關(guān)系特殊，檢察機關(guān)難以收集證明兩人有共同犯罪故意的證據(jù)，從而給這類共同受賄案件的認定帶來困難。對這類共同受賄行為能否認定為共同犯罪，如何定罪處罰，現(xiàn)有法律沒有明確規(guī)定，刑法學界和司法實務(wù)部門也存在著分歧意見。對此，本文試作探討。

一、國家工作人員與家庭能否構(gòu)成共同受賄犯罪

受賄罪是一種職務(wù)犯罪，具有特殊身份的國家工作人員與不具有特殊身份的家屬能否構(gòu)成共同受賄犯罪，有兩種不同觀點。

一種觀點認為，1997年刑法對貪污罪共犯予以保留。刑法第三百八十二條第三款明確規(guī)定：“與前兩款人員（即國家工作人員和受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員）勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。”而未對受賄罪共犯予以保留，因而，對非國家工作人員與國家工作人員共同受賄的，不能以受賄罪共犯論處。

另一種觀點認為，1997年刑法雖對內(nèi)外勾結(jié)、伙同受賄的情形沒有作出規(guī)定，但這并不意味著取消了受賄罪共犯。對非國家工作人員與國家工作人員共同受賄的，可按刑法總則關(guān)于共犯的規(guī)定予以定罪處罰。

筆者同意后一種觀點，主要依據(jù)是，最高人民法院1998年4月29日《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款的共犯定罪處罰?！?/p>

二、國家工作人員與家屬共同受賄故意的確定

國家工作人員與其家屬是否具有共同受賄的故意，這是確定罪與非罪的關(guān)鍵。而這種主觀上的故意，往往可從其對待家屬受賄、對行賄人態(tài)度的變化中反映出來。

一是查明國家工作人員對其家屬受賄是否明知。受賄犯罪往往是一種連續(xù)性的行為。對家屬收受同一行賄人財物多次，可推斷為其對受賄行為的默認，也應(yīng)一并予以認定。

二是分析國家工作人員對行賄者的態(tài)度。司法實踐表明，國家工作人員受賄后，對行賄者的態(tài)度往往是不同的，有的甚至判若兩人。因此，我們應(yīng)根據(jù)其受賄前后的態(tài)度、行為表現(xiàn)，結(jié)合其他相關(guān)證據(jù)，進行實事求是的分析，確屬共同受賄的應(yīng)予認定。

三是看對家屬收受賄賂的態(tài)度。國家工作人員受賄的故意更多的是一種心照不宣的表現(xiàn)。因而，一些人在行賄人上門送“禮”時故意外出回避，讓家屬收受，過后則稱自己全然不知。有些雖表示要將收受的賄賂退回或支付購物款，而事后一直沒有行動。這些應(yīng)作為受賄行為予以認定。

四是看對收受賄賂物的處分。當國家工作人員家屬收受了行賄人的大件物品或巨額錢款，使家庭生活發(fā)生了明顯的變化，雖未直接告知該國家工作人員，但其應(yīng)當知道系行賄所致，應(yīng)認定其有受賄的故意。如果其家屬收受其一件貴重物品如戒指、項鏈等，私自收藏，確對其隱瞞了真相，沒有其他證據(jù)能證明該國家工作人員是明知的，則不能認定其有受賄的故意。

三、認定國家工作人員與家屬共同受賄應(yīng)注意的幾個問題

（一）區(qū)別情況，慎重處理。對于國家工作人員家屬，在共同受賄犯罪中起重要的教唆、幫助作用，情節(jié)較嚴重，應(yīng)追究刑事責任。如家屬主動向行賄人索取財物的；家屬與國家工作人員一起商議、策劃共同受賄；家屬唆使、逼迫國家工作人員受賄；家屬事后幫助轉(zhuǎn)移贓款、毀滅罪證、威脅證人等。

（二）關(guān)于事后共同受賄的問題。事后受賄，即先為他人謀取利益后收受財物。對于這種酬謝性賄賂的情形是否認定為受賄罪，也有不同的認識。一種意見認為，行為人事前雖然與行賄人沒有收取財物的預(yù)約，甚至是沒有想到或者沒想到收受財物，但事后起意索要或在行賄人提供財物時接受，只要財物是對行賄人謀取利益的“報酬”，也應(yīng)看作有受賄的故意，應(yīng)認定受賄罪。另一種意見認為，國家工作人員事先沒有約定而事后收受了財物的，行為人主觀上沒有受賄的故意，而且就贈送財物的對方來說，也沒有收買國家公職人員的職務(wù)為自己謀取利益的故意。所謂事先沒有約定，應(yīng)包括暗示約定。對于事先沒有約定而事后收受他人財物的，可予以必要的行政處罰，尤其是對那些枉法履行職務(wù)而事后收受他人財物的，更應(yīng)嚴肅處理。

筆者認為，如果國家工作人員為他人謀利，而無受賄意圖，他人以“酬謝”的名義將財物送到家中，而國家工作人員并不知情，不能以受賄論處。

（三）國家工作人員教唆家屬受賄如何認定。筆者認為，國家工作人員教唆沒有特定身份的家屬索賄或受賄，具有特定身份的國家工作人員構(gòu)成間接實行犯。在這種情況下，國家工作人員屬于共同受賄犯罪的間接實行犯，而其家屬則為間接實行犯的幫助犯。

（四）家屬利用國家工作人員的身份收受、索取財物如何處理。司法實踐中，家屬在國家工作人員不知情的情況下，利用國家工作人員的身份索取或收受他人的財物時有發(fā)生。對此，應(yīng)該如何處理呢？筆者認為，如果家屬收受財物后并未告知國家工作人員，也沒有利用國家工作人員的職務(wù)之便為他人謀利，對國家工作人員及其家屬均不能認定為受賄犯罪。如果該家屬的行為符合詐騙罪構(gòu)成要件，則以詐騙罪論處。如果家屬單方面收受他人賄賂，并沒有將此情況告知國家工作人員，只是以朋友之托為由，要求國家工作人員利用職務(wù)之便為他人謀利。國家工作人員接受了家屬的要求，利用職務(wù)之便為請托人謀利。但因其主觀上沒有受賄的故意，客觀上沒有受賄的行為，不構(gòu)成受賄罪。該家屬因不具有職務(wù)犯罪的特殊身份，也沒有與國家工作人員共謀實施犯罪，亦不構(gòu)成受賄罪。萬海富