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（一）賣(mài)淫、嫖娼的定義

賣(mài)淫，是指以營(yíng)利為目的，自愿和他人發(fā)生性關(guān)系的行為；嫖娼，是指以給付金錢(qián)等物質(zhì)利益為手段，與賣(mài)淫者發(fā)生性關(guān)系的行為。

所謂“以營(yíng)利為目的”，指賣(mài)淫者在與對(duì)方發(fā)生性關(guān)系時(shí)的主觀目的是營(yíng)利，而不是以感情、激情或者生理需求為目的。這就排除了：以戀愛(ài)為基礎(chǔ)發(fā)生的婚前、婚外性行為；以交朋友、單純追求性刺激為目的而發(fā)生的性行為；雙方?jīng)]有金錢(qián)交易，單純地為獲得生理滿(mǎn)足而發(fā)生的性行為。

目前，關(guān)于賣(mài)淫嫖娼行為認(rèn)定的權(quán)威觀點(diǎn)認(rèn)為，“營(yíng)利”不僅包括金錢(qián)，還包括財(cái)物或其他物質(zhì)利益，大部分人也贊同這種觀點(diǎn)，因而在實(shí)踐中，只要行為人雙方涉及金錢(qián)、財(cái)物或者其他物質(zhì)利益，公安民警便將其認(rèn)定為賣(mài)淫、嫖娼行為。筆者認(rèn)為理論上，這種觀點(diǎn)值得商榷，實(shí)踐中，這種做法應(yīng)盡快禁止。筆者反對(duì)將為謀求“其他物質(zhì)利益”而發(fā)生性關(guān)系的行為認(rèn)定為賣(mài)淫、嫖娼行為。本文認(rèn)為，“營(yíng)利”必須是實(shí)實(shí)在在的利，如現(xiàn)金、存折、支票、代金券，或者能夠直接用金錢(qián)來(lái)衡量?jī)r(jià)值的手飾、日用品等財(cái)物，“營(yíng)利”不應(yīng)包括其他間接的有可能獲得的利益，例如，有的人為求職、晉級(jí)、調(diào)工作等利益而自愿與上級(jí)、主管者或同事發(fā)生的性關(guān)系，她（他）有可能獲得利益，也有可能不獲得利益，并且她（他）所追求利益的價(jià)值很難用金錢(qián)衡量，因而這種行為應(yīng)由道德規(guī)范來(lái)調(diào)整，不屬于法律調(diào)整的范圍，不應(yīng)認(rèn)定為賣(mài)淫嫖娼行為。公安民警應(yīng)明確這一點(diǎn)：法律賦予公安機(jī)關(guān)打擊的是違法行為或犯罪行為，公安機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)對(duì)他人行為是否道德作出評(píng)判或打擊。

所謂“自愿”，指賣(mài)淫者與他人發(fā)生性關(guān)系時(shí)是自愿的，賣(mài)淫者能夠自主控制和決定自己的行為，知道自己的行為能夠帶來(lái)利益，并且積極地追求這種利益。如果非出于自愿，而是受到強(qiáng)迫、脅迫或引誘與嫖娼者發(fā)生了性行為，這時(shí)，不應(yīng)對(duì)非自愿方認(rèn)定為賣(mài)淫行為，而應(yīng)依法追究強(qiáng)迫、脅迫、引誘者的刑事責(zé)任。

所謂“發(fā)生性關(guān)系”，指只要有性器官的接觸，即為發(fā)生了性關(guān)系，可能是雙方性器官的接觸，也可能僅有一方性器官的接觸。因而，“發(fā)生性關(guān)系”的行為包括一方以身體的其他部位或用具刺激對(duì)方性器官的行為。發(fā)生性關(guān)系、有性器官的接觸（不論是接觸到一方性器官或雙方性器官），是認(rèn)定賣(mài)淫嫖娼的關(guān)鍵，如果雙方行為的目的不是以發(fā)生性關(guān)系為目的，則不能認(rèn)定賣(mài)淫、嫖娼。例如，進(jìn)行色情表演和觀看色情表演的行為，雖然有“營(yíng)利”，但沒(méi)有性關(guān)系的發(fā)生，因而不是賣(mài)淫、嫖娼行為。正是在此意義，本文不同意將賣(mài)淫定義為“以營(yíng)利為目的滿(mǎn)足異性性欲的行為”

所謂“以給付金錢(qián)等物質(zhì)利益為手段”，指嫖娼者與對(duì)方發(fā)生性關(guān)系的手段和“出價(jià)”，由于賣(mài)淫者最希望得到的是金錢(qián)，所以嫖娼者給付的物質(zhì)利益，一般情況下是金錢(qián)。但也有少數(shù)情況下，嫖娼者沒(méi)有足夠的金錢(qián)，會(huì)以其他物質(zhì)利益作為“出價(jià)”去和賣(mài)淫者交易，其他的物質(zhì)利益通常也是能夠用金錢(qián)來(lái)衡量其價(jià)值的，如手表、錢(qián)包、購(gòu)物券等，而不包括承諾“介紹工作”、“加薪”、“升職”等。即便有的人會(huì)為“被介紹工作”而與他人發(fā)生性關(guān)系，其行為仍屬于道德范疇，真正的“職業(yè)”賣(mài)淫者只追求實(shí)實(shí)在在的物質(zhì)利益，不會(huì)接受這種“出價(jià)”。

（二）賣(mài)淫、嫖娼的未遂

暗娼、嫖客已講價(jià)談妥，并已準(zhǔn)備、著手發(fā)生性關(guān)系，但因客觀原因（如公安機(jī)關(guān)及時(shí)發(fā)現(xiàn)并制止，或者其他客觀原因）而未能發(fā)生性關(guān)系的，可以認(rèn)定為賣(mài)淫、嫖娼，但是，在處理時(shí)，應(yīng)從輕處罰或者免予處罰。

（三）賣(mài)淫、嫖娼人員

一般來(lái)說(shuō)，賣(mài)淫者為女性，嫖娼者為男性，但從本文對(duì)賣(mài)淫、嫖娼的定義可以看出，在認(rèn)定賣(mài)淫行為或嫖娼行為時(shí)并需要不考慮其性別因素，賣(mài)淫者也可以是男性，嫖娼者也可以是女性，只要雙方發(fā)生的性關(guān)系是建立在營(yíng)利與給付利益的基礎(chǔ)上，就是賣(mài)淫、嫖娼行為。

賣(mài)淫、嫖娼人員必須是年滿(mǎn)14周歲、具有責(zé)任能力的人。首先，不滿(mǎn)14周歲的人不能成為賣(mài)淫、嫖娼的主體?！版捂秸摺迸c不滿(mǎn)14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，如果“嫖娼者”明知對(duì)方是或可能是幼女而與之發(fā)生性關(guān)系，則涉嫌嫖宿幼女罪，而非嫖娼行為；如果女方謊報(bào)年齡，其外表也不像幼女，“嫖娼者”又不具備知道女方年齡的條件，則對(duì)“嫖娼者”的行為可以認(rèn)定為嫖娼行為，但不論哪種情況，女方若不滿(mǎn)14周歲，不受追究法律責(zé)任，不是賣(mài)淫人員。如果發(fā)生性關(guān)系雙方中的男性不滿(mǎn)14周歲，該男性同樣不能認(rèn)定為嫖娼或賣(mài)淫人員，但對(duì)方是14周歲以上的，可以認(rèn)定為賣(mài)淫或嫖娼人員。

（四）認(rèn)定賣(mài)淫、嫖娼的證據(jù)

認(rèn)定賣(mài)淫、嫖娼行為必須重證據(jù)。

目前，我國(guó)在查處治安案件所涉及的法律、法規(guī)中，沒(méi)有明確規(guī)定“僅有嫌疑人的供述，沒(méi)有其他證據(jù)的，不能作為定案的依據(jù)”?，F(xiàn)有“查處治安案件”的教材或著述中，關(guān)于治安案件證據(jù)部分，一般都采納了刑事訴訟中對(duì)證據(jù)的要求，即“客觀性、相關(guān)性、合法性”。我國(guó)《刑事訴訟法》第46條規(guī)定：“對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒(méi)有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒(méi)有被告人供述，證據(jù)充分確實(shí)的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。”筆者認(rèn)為，查處治安案件，也應(yīng)確立“不輕信口供，僅有嫌疑人供述不能認(rèn)定治安案件”的原則。因而，在查處賣(mài)淫、嫖娼案件中，僅有賣(mài)淫、嫖娼人員的供述，而無(wú)其他證據(jù)的，不能認(rèn)定賣(mài)淫、嫖娼行為。

認(rèn)定賣(mài)淫嫖娼行為，除了嫌疑人的供述外，公安民警還應(yīng)調(diào)查的其他證據(jù)，如：民警當(dāng)場(chǎng)抓獲時(shí)民警的證言；或者現(xiàn)場(chǎng)的有關(guān)物證或書(shū)證；或者能夠證明賣(mài)淫嫖娼的視聽(tīng)資料；或者介紹或容留人的證言；或者其他人證、物證等。

如果嫌疑人不承認(rèn)賣(mài)淫嫖娼，但公安機(jī)關(guān)有充分證據(jù)證明的，可以認(rèn)定賣(mài)淫嫖娼行為。

認(rèn)定賣(mài)淫嫖娼行為時(shí)，常有一種情況困擾著公安民警，就是行為人自稱(chēng)是戀愛(ài)關(guān)系，是朋友，并一口咬定雙方?jīng)]有金錢(qián)交易，公安民警“明明知道”他們是在賣(mài)淫嫖娼，但苦于沒(méi)有其他證據(jù)，因而非常惱火，甚至不惜使用刑訊逼供的違法手段獲取口供。其實(shí)要證明雙方是否是戀愛(ài)、朋友關(guān)系也不太難，只需將雙方分別進(jìn)行訊問(wèn)、查證，詢(xún)問(wèn)對(duì)方基本情況，兩人認(rèn)識(shí)的時(shí)間、場(chǎng)所、事由等即可，如果雙方有感情基礎(chǔ)，雙方會(huì)對(duì)對(duì)方的姓名、年齡、職業(yè)、住址等情況比較清楚，雙方甚至有可能是同事、同學(xué)、鄰居等；而賣(mài)淫嫖娼人員一般并不了解對(duì)方的姓名、年齡、職業(yè)、住址等情況，或者了解的情況不屬實(shí)，這樣即可排除所謂的有感情基礎(chǔ)。但是，即便分開(kāi)訊問(wèn)，公安民警仍有可能獲取不到對(duì)嫌疑人不利的口供，這時(shí)，民警應(yīng)認(rèn)真地思考一個(gè)問(wèn)題：就是自已“明明知道他們是在賣(mài)淫嫖娼”，不過(guò)是民警自己主觀上的判斷，并不必然就是事實(shí)。由于法律并不追究屬于道德范疇的婚外性行為、婚前性行為，因此公安機(jī)關(guān)除非有證據(jù)證明雙方的行為不是以感情為基礎(chǔ)，而是基于金錢(qián)和性的交易，才能認(rèn)定賣(mài)淫、嫖娼行為；否則，只能放人。

或以金錢(qián)利益為手段和他人發(fā)生性關(guān)系的行為。認(rèn)定的關(guān)鍵在于盈利，此利益不一定是現(xiàn)金，也有可能是能用金錢(qián)衡量?jī)r(jià)值的物品。目的不能用金錢(qián)衡量的，賣(mài)淫嫖娼行為不屬于違法。另一個(gè)認(rèn)定條件是特定器官的接觸，接觸手段有很多種。對(duì)于犯罪者的認(rèn)定，不考慮其性別，只考慮其年齡。年齡不滿(mǎn)一定條件的，可能以其他罪行論處。公安機(jī)關(guān)需要有證據(jù)證明犯罪行為屬實(shí)，才能進(jìn)行抓捕。

我國(guó)法律規(guī)定嫖娼是怎么處罰的？

根據(jù)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》的第六十六條規(guī)定：賣(mài)淫、嫖娼，處10日以上、15日以下拘留，并處5000元以下的罰款；如果情節(jié)較輕，處5日以下拘留，或500元以下罰款。如果是在公共場(chǎng)所拉客招嫖，處5日以下拘留，或500元以下罰款。另外，第七十四條規(guī)定：旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂(lè)業(yè)、出租汽車(chē)業(yè)等單位的人員，在公安機(jī)關(guān)查處吸毒、賭博、賣(mài)淫、嫖娼活動(dòng)的時(shí)候，如果為犯罪人通風(fēng)報(bào)信，處10日以上、15日以下拘留。

涉嫌組織賣(mài)淫罪的，依法予以刑事處罰。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第三百五十八條第一款規(guī)定，組織賣(mài)淫罪，是指以招募、雇傭、引誘、容留等手段，糾集、控制多人從事賣(mài)淫的行為。同時(shí)，本法還規(guī)定，組織賣(mài)淫罪是指以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，控制他人從事賣(mài)淫活動(dòng)的行為。

犯本罪的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，有下列情形之一，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)：

（一）組織他人賣(mài)淫，情節(jié)嚴(yán)重的；

（二）強(qiáng)迫不滿(mǎn)十四周歲的女賣(mài)淫的；

（三）強(qiáng)迫多人賣(mài)淫或者多次強(qiáng)迫他人賣(mài)淫的；

（四）強(qiáng)奸后迫使賣(mài)淫的；

（五）造成被強(qiáng)迫賣(mài)淫的人重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的；

情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

嫖娼行為對(duì)社會(huì)的安全穩(wěn)定造成了一定的影響，但由于在違法行為的定性上是不構(gòu)成犯罪的，所以需要按照法律上規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行合法的處理，具體情況下可以結(jié)合實(shí)際來(lái)進(jìn)行合法的辦理，避免法律適用錯(cuò)誤的情況發(fā)生。