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股東救濟(jì)權(quán)屬于形成權(quán)，但這種形成權(quán)在行使上又與一般的形成權(quán)不同，它需要訴訟行使，又稱(chēng)形成訴權(quán)。在形成權(quán)的行使方式上可以劃分為單純形成權(quán)和形成訴權(quán)。直接向相對(duì)人為意思表示時(shí)能使法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的形成權(quán)，稱(chēng)為單純形成權(quán)，有些形成權(quán)不能向相對(duì)人為意思表示，需要向法院或者仲裁機(jī)關(guān)提出請(qǐng)求，由法院作出形成判決，這種形成權(quán)被稱(chēng)為形成訴權(quán)。在關(guān)聯(lián)人侵害行為發(fā)生后，除特殊情況下關(guān)聯(lián)人承認(rèn)侵害事實(shí)，自愿承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的外，股東必須通過(guò)訴訟行使救濟(jì)權(quán)。股東救濟(jì)權(quán)利的行使，涉及對(duì)權(quán)利本身是否存在的判斷，這種判斷權(quán)交給當(dāng)事人顯然不合適，只能由法院或其他裁判機(jī)關(guān)才能有權(quán)確認(rèn)該權(quán)利是否存在。因此，股東對(duì)公司關(guān)聯(lián)人救濟(jì)權(quán)的行使，離不開(kāi)訴權(quán)保障。股東對(duì)關(guān)聯(lián)交易救濟(jì)權(quán)的行使，屬于股東派生訴權(quán)的一種。因?yàn)楣蓶|派生訴權(quán)在我國(guó)仍處于探索階段，所以股東行使救濟(jì)權(quán)的訴訟問(wèn)題值得我們進(jìn)行探討。

(一)股東的原告資格問(wèn)題

股東對(duì)關(guān)聯(lián)人或其他侵權(quán)人之訴，可參照股東派生訴訟的原理確定原告資格。基于有限公司的人合性質(zhì)，各國(guó)對(duì)有限公司股東就第三人或董事訴訟的原告資格大多不予限制，而對(duì)于股份有限公司股東原告資格則有所限制，且要求不盡相同。如法國(guó)商事公司法規(guī)定，股東可個(gè)人或集體對(duì)經(jīng)理提起要求對(duì)公司賠償?shù)脑V訟，法國(guó)法對(duì)股東的原告資格無(wú)明顯的限制。日本法規(guī)定六個(gè)月前連續(xù)持有股份的股東，可對(duì)公司以書(shū)面方式請(qǐng)求提起董事責(zé)任的訴訟。德國(guó)法規(guī)定持股時(shí)間不少于3個(gè)月才有原告資格。美國(guó)法還規(guī)定了當(dāng)時(shí)持有原則，即起訴時(shí)股東必須持有公司股份。還有的國(guó)家規(guī)定股東原告資格的取得必須符合一定的持股數(shù)額，如法國(guó)規(guī)定持股不低度于總股本的5%，德國(guó)、日本規(guī)定不低于是10%，等等。{16}我們不主張過(guò)多地對(duì)股東的原告資格予以限制。從我國(guó)的國(guó)情看，由于缺乏制約，大股東利用對(duì)公司的控制，侵害公司利益的情況十分普遍，最終受損害的往往都是中小股東，創(chuàng)設(shè)股東訴權(quán)，鼓勵(lì)股東對(duì)關(guān)聯(lián)人訴訟的積極作用，遠(yuǎn)大于濫訴的消極作用，所以沒(méi)有必要對(duì)股東的原告資格加以限制。但對(duì)參與關(guān)聯(lián)交易，并且有過(guò)錯(cuò)的股東的原告資格應(yīng)當(dāng)限制，防止其再次串通，在訴訟中再次侵害公司利益。

(二)催告程序

有些國(guó)家為防止股東的濫訴，規(guī)定了股東起訴的前置程序。美國(guó)法要求有股份有限公司的股東在起訴前，必須窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)之原則。當(dāng)公司作出不宜對(duì)關(guān)聯(lián)人起訴決定時(shí)，股東才能對(duì)關(guān)聯(lián)人起訴。日本法也規(guī)定股東必須最大限度地尊重公司的訴權(quán)，股東應(yīng)當(dāng)先將起訴的請(qǐng)求交公司監(jiān)事，只有當(dāng)公司最終拒絕或怠于行使訴權(quán)時(shí)，股東才能行使訴權(quán)。但根據(jù)我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況看，這種帶有限制性意味的規(guī)定未必合理，其一，我國(guó)公司大股東控制公司濫用權(quán)利的情形十分嚴(yán)重，小股東缺乏自我保護(hù)意識(shí)和保護(hù)手段，我們的價(jià)值選擇不是束縛股東訴權(quán)，而是鼓勵(lì)股東行使訴權(quán)，故不宜設(shè)置對(duì)股東行使訴權(quán)的限制程序;其二，股東作原告與公司作原告相比，更符合公司最佳利益的抗辯原則。股東行使訴權(quán)，可防止公司在訴訟中再次濫用處分權(quán)，損害公司利益。

但我們建議設(shè)置一個(gè)催告程序。因?yàn)楣蓶|對(duì)關(guān)聯(lián)人的請(qǐng)求權(quán)是為公司的利益設(shè)計(jì)的救濟(jì)權(quán)，原則上只有在公司怠于行使對(duì)關(guān)聯(lián)人的救濟(jì)權(quán)時(shí)，股東才可以行使對(duì)關(guān)聯(lián)人的請(qǐng)求權(quán)。股東發(fā)現(xiàn)關(guān)聯(lián)人侵害公司權(quán)利時(shí)，可以準(zhǔn)備起訴關(guān)聯(lián)人或其他侵權(quán)人，但起訴前應(yīng)當(dāng)將起訴事項(xiàng)告知公司，給公司留有起訴的機(jī)會(huì)，如果公司在一定的期限內(nèi)起訴關(guān)聯(lián)人，股東就不得再行起訴;如果公司在一定期限內(nèi)不起訴，股東就可以起訴，建議將這一期限規(guī)定為1個(gè)月的時(shí)間。這樣既可以給公司行使請(qǐng)求權(quán)的機(jī)會(huì)，同時(shí)也保證了股東對(duì)關(guān)聯(lián)人的訴權(quán)的行使。

(三)公司、共同侵權(quán)的公司控制人的訴訟地位

對(duì)公司在訴訟中地位有兩種認(rèn)識(shí)和做法：(1)被告地位。英美國(guó)家將公司作為被告。美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第23條規(guī)定，股東派生訴訟中的公司必須作為被告參加訴訟。{17}(2)訴訟參加人地位。日本《商法典》第268條規(guī)定，提起代表訴訟的股東，提起訴訟后須立即告知公司。公司可參加追究董事責(zé)任之訴?？梢?jiàn)公司的訴訟地位是一種訴訟參加人。{18}在我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況下，股東對(duì)關(guān)聯(lián)人的訴訟中，公司不宜作為被告。我民事訴訟法規(guī)定，被告系屬原告請(qǐng)求對(duì)象，如果把公司作為被告，則會(huì)出現(xiàn)公司既是被告，卻又享有勝訴利益的情況，這明顯與我國(guó)的民事訴訟制度產(chǎn)生沖突，故公司不能作為被告參加訴訟。公司作為一般訴訟參與人也不合適，因?yàn)槲覈?guó)法律制度下的一般參加人必須是訴訟中立者，而公司不僅要為公司利益參加訴訟，而且還要享有勝訴利益，不符合中立者的身份。我們認(rèn)為公司應(yīng)當(dāng)作為原告參加訴訟。原因在于公司是訴訟利益的歸屬者。股東對(duì)關(guān)聯(lián)人訴訟的目的是為了保護(hù)公司利益，公司是訴訟的受益人，故公司的地位應(yīng)當(dāng)是原告。

在關(guān)聯(lián)人侵權(quán)行為中，有串通行為的大股東、董事、經(jīng)理是對(duì)公司共同的侵權(quán)人，他們的地位應(yīng)當(dāng)是共同被告，實(shí)踐和理論對(duì)此認(rèn)識(shí)都是一致的。

(四)限制處分原則

訴訟制度中的處分權(quán)包括對(duì)訴權(quán)的處分和對(duì)系爭(zhēng)民事實(shí)體權(quán)利的處分，對(duì)股東處分權(quán)的限制基于對(duì)股東濫用訴權(quán)之防止。股東行使請(qǐng)求權(quán)的目的是保護(hù)公司利益不受侵害，最終保護(hù)自己的受益權(quán)，如果在訴訟中關(guān)聯(lián)人承諾給予股東的私利大于其勝訴后可能從公司的受益，股東就有與關(guān)聯(lián)人串通侵害公司權(quán)利的可能性。那么，允許股東處分民事權(quán)利，股東就有機(jī)會(huì)與關(guān)聯(lián)人在訴訟中串通，擅自處分公司利益。具體做法除限制股東對(duì)公司利益不利的自認(rèn)外，就是實(shí)行不調(diào)解制度。不調(diào)解制度是我國(guó)行政訴訟與民事訴訟不同的重要制度之一。行政機(jī)關(guān)是代表國(guó)家和人民利益的單位，在訴訟中行政機(jī)關(guān)沒(méi)有處分國(guó)家和人民利益的權(quán)利。股東對(duì)關(guān)聯(lián)人的訴訟也是為公司和廣大股東的權(quán)利而為的訴訟，具有類(lèi)似的性質(zhì)，故可參照適用。