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不能。根據(jù)《刑法》第六十五條的規(guī)定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯?！倍刑幘徯痰娜藢嶋H上并沒有執(zhí)行刑罰，所以不能構(gòu)成累犯。

緩刑犯能否構(gòu)成累犯的研究

被判處有期徒刑宣告緩刑的犯罪分子，緩刑考驗期滿后五年內(nèi)又犯當處有期徒刑以上刑罰之罪的，是不是累犯對這一問題，在司法實踐中，甚至理論界始終有兩種對立的觀點。筆者發(fā)表的第一篇小稿（2000年發(fā)表于省法院所辦刊物）就是商討這個問題的，以后又好幾次在《人民法院報》等處看到對同類案例定性分析文章，這些文章均持否定論，認為不構(gòu)成累犯，與筆者的觀點相左。

否定論的論據(jù)來自于法律條文本身。先看刑法第七十六條：被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)，由公安機關(guān)考察，所在單位或者基層組織予以配合，如果沒有本法第七十七條規(guī)定的情形，緩刑考驗期滿，原判刑罰就不再執(zhí)行，并公開予以宣告。否定論單純認為，既然緩刑考驗期滿，原判刑罰就不再執(zhí)行，那么就等于沒有處以有期徒刑以上刑罰，不具備成立累犯的前提——前罪必須是被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪，因而不構(gòu)成累犯。

肯定論的理由有三：一是符合法理。刑法教材及有關(guān)刑法理論書籍均闡明：緩刑不是獨立的刑種，不能單獨存在，它只是有關(guān)刑罰的一種執(zhí)行方式，依附于原判弄罰。因此，緩刑的法理意義應(yīng)是原判刑罰的具體執(zhí)行方式，緩刑考驗期滿，只能意味著原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢；

二是刑法章節(jié)的編排順序也說明了理由一是正確的。刑法總則第三章第一節(jié)規(guī)定了刑罰的種類：即管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑共計五種主刑，以及罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)和適用于外國人的驅(qū)逐出境共計四種附加刑。緊接著的第四章為刑罰的運用，用八節(jié)規(guī)定了量刑、累犯、自首和立功、數(shù)罪并罰、緩刑、減刑、假釋和時效共計八個內(nèi)容——緩刑位列其中；

三是同類性質(zhì)法律條文的有關(guān)表述證明刑罰的運用只能是原判刑罰的具體執(zhí)行方式。同屬刑罰運用性質(zhì)的假釋有關(guān)條文就規(guī)定得比較科學，沒有引發(fā)類似爭議。先看刑法第八十五條：被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內(nèi)，由公安機關(guān)予以監(jiān)督，如果沒有本法第八十六條規(guī)定的情形，假釋考驗期滿，就認為原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，并公開予以宣告。顯然，該條文中就認為原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢這一表述將假釋定性為原判刑罰的具體執(zhí)行方式，符合法理，科學準確，具有借鑒意義。這足以說明刑法第七十六條本身不科學，進而產(chǎn)生了錯誤的指導作用。

從討論的角度出發(fā)，可以指出否定論的許多不足，但刑法第七十六條本身的誤導也難辭其咎。因此，筆者建議應(yīng)仿照刑法第八十五條的表述方式，將該條修改為：被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)，由公安機關(guān)考察，所在單位或者基層組織予以配合，如果沒有本法第七十七條規(guī)定的情形，緩刑考驗期滿，就認為原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，并公開予以宣告。

《中華人民共和國刑法》

第六十五條被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。

前款規(guī)定的期限，對于被假釋的犯罪分子，從假釋期滿之日起計算。