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1、虛假廣告罪與非罪的界限

(1)由于行為人的原因而導(dǎo)致失真的商業(yè)廣告的宣傳不構(gòu)成犯罪，失真廣告包括：廣告主對自己的商品或服務(wù)過分自信而造成夸大事實(shí)的商業(yè)廣告;由于廣告主與消費(fèi)者對同一商品或服務(wù)由于理解不同而產(chǎn)生的事實(shí)差異;由于廣告主與廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的理解不同而導(dǎo)致的廣告失實(shí);廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者因缺乏商品知識而造成的不真實(shí)廣告;由于低水平的商業(yè)廣告制作技術(shù)而造成的廣告失實(shí)等。上述情形，行為人的行為雖然客觀上做了不真實(shí)的廣告宣傳，但不具有故意欺騙的主觀意圖，不能以本罪論處。

(2)虛假廣告行為，必須是情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成犯罪。依照我國《廣告法》和《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，大部分虛假廣告行為屬于民事違法行為。“情節(jié)嚴(yán)重”包括以下情形：多次作虛假食品廣告和人用藥品廣告的;作虛假廣告屢次受到有關(guān)部門處罰又作虛假廣告的;因虛假廣告導(dǎo)致人身傷亡嚴(yán)重后果的;因虛假廣告造成消費(fèi)者重大經(jīng)濟(jì)損失的;其他具有情節(jié)嚴(yán)重的情形的。

2、虛假廣告罪與他罪的界限

(1)對于行為人既是商品廠家、銷售單位又是廣告經(jīng)營、發(fā)布者的，如果行為人制作、傳播虛假廣告向消費(fèi)者推銷劣質(zhì)、有毒、有害食品，假藥、劣藥，不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品，不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品，致使用戶在使用過程中發(fā)生中毒身亡等重大事故的或其他食源性疾患，對人體健康造成危害的，按重罪吸收輕罪原則，以生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪中的相應(yīng)犯罪定罪處罰。對于在主體上不屬于生產(chǎn)、銷售廠家的其他行為人的虛假廣告行為仍以虛假廣告罪論處，上述情形為從重處罰情節(jié)。

(2)行為人違反國家商標(biāo)管理法規(guī)、專利管理法規(guī)和廣告管理法規(guī)，在同一種商品上使用與他人注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，或者在專利有效期內(nèi)，假冒他人已被授予的專利，同時對該商品或者專利產(chǎn)品進(jìn)行虛假廣告宣傳，已分別構(gòu)成假冒商標(biāo)罪、假冒專利罪、虛假廣告罪，應(yīng)予以數(shù)罪并罰。

一、新《廣告法》修訂的主要內(nèi)容

新修訂的《廣告法》體現(xiàn)了全面深化改革、切實(shí)調(diào)整政府職能，加強(qiáng)市場監(jiān)管的要求。與現(xiàn)行廣告法相比，修改幅度較大，涉及面廣、內(nèi)涵豐富，不僅在內(nèi)容上有很大擴(kuò)充，而且把很多原來比較原則的規(guī)定進(jìn)一步細(xì)化，使之更加具體，可操作性也大大增強(qiáng)。

一是充實(shí)和細(xì)化廣告內(nèi)容準(zhǔn)則。修訂完善或新增保健食品、藥品、醫(yī)療、醫(yī)療器械、教育培訓(xùn)、招商投資、房地產(chǎn)、農(nóng)作物種子等廣告的準(zhǔn)則。

二是明確虛假廣告的定義和典型形態(tài)。新《廣告法》堅持問題導(dǎo)向，立足解決我國廣告監(jiān)管存在的主要問題，著重解決廣大人民群眾關(guān)注的虛假違法廣告治理問題，明確規(guī)定廣告內(nèi)容虛假及內(nèi)容引人誤解均屬于虛假廣告，同時列明構(gòu)成虛假廣告的具體情形，加大對虛假違法廣告的懲治力度。

三是新增廣告代言人的法律義務(wù)和責(zé)任的規(guī)定。明確規(guī)定廣告代言人不得為虛假廣告代言，不得為未使用過的商品服務(wù)代言。

四是嚴(yán)控?zé)煵輳V告發(fā)布。禁止煙草廣告有利于遏制煙草消費(fèi)，維護(hù)人民身體健康，根據(jù)我國履行《煙草控制框架公約》的需要，此次修法進(jìn)一步規(guī)定禁止在大眾傳播媒介或者公共場所、公共交通工具、戶外發(fā)布，同時明確禁止利用其它商品廣告變相發(fā)布煙草廣告。

五是新增關(guān)于未成年人廣告管理的規(guī)定。商業(yè)廣告是未成年人特別是兒童重要的信息來源，如果對商業(yè)廣告不加以規(guī)范和引導(dǎo)就會影響兒童各方面發(fā)展進(jìn)而侵害兒童權(quán)益。此次《廣告法》中新增規(guī)定，如不得利用十周歲以下未成年人作為廣告代言人。不得在中小學(xué)校、幼兒園內(nèi)開展廣告活動，不得利用中小學(xué)生和幼兒的教材、教輔材料等發(fā)布或者變相發(fā)布廣告。在針對未成年人的大眾傳播媒介上不得發(fā)布醫(yī)療、藥品、保健食品、醫(yī)療器械、化妝品、酒類、美容廣告，以及不利于未成年人身心健康的網(wǎng)絡(luò)游戲廣告。

六是新增關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)定。我國互聯(lián)網(wǎng)蓬勃發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)廣告因其具有的針對性強(qiáng)、速度快、受眾面廣等其他傳統(tǒng)媒體無法比擬的優(yōu)勢，已經(jīng)發(fā)展成為當(dāng)今最具活力的新興廣告形式。為了規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告的發(fā)布行為，保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，新法明確規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)廣告活動也必須遵守廣告法的各項(xiàng)規(guī)定。針對廣告擾民問題，新法規(guī)定未經(jīng)當(dāng)事人同意或請求，不得向其住宅，交通工具發(fā)送廣告，也不得以電子信息方式發(fā)送廣告。彈出廣告應(yīng)當(dāng)確保一鍵關(guān)閉?；ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對利用其平臺發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止。

七是強(qiáng)化了對大眾傳播媒介廣告發(fā)布行為的監(jiān)管力度。廣播、電視、報刊等大眾傳播媒介是廣告發(fā)布的重要渠道，新法對其廣告發(fā)布活動進(jìn)一步加強(qiáng)了管理，如新增規(guī)定電臺、電視臺發(fā)布廣告應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)時長、方式的規(guī)定。大眾傳播媒介不得以介紹健康、養(yǎng)生知識等形式變相發(fā)布醫(yī)藥類廣告。廣播、電視、報刊發(fā)布違法廣告的，該媒體的主管人員與直接責(zé)任人員將受到處分。

八是增加公益廣告，擴(kuò)大廣告法調(diào)整范圍。原《廣告法》僅規(guī)范商業(yè)廣告沒有涉及公益廣告。公益廣告具有引領(lǐng)道德風(fēng)尚、傳播先進(jìn)文化、推動社會和諧的重要功能。但在現(xiàn)階段，與商業(yè)廣告相比，我國公益廣告的管理、激勵措施不健全、公益廣告的選題質(zhì)量、制作水平不高，廣告主與廣告媒體發(fā)布公益廣告的意識有待提升，這些突出問題制約了公益廣告的進(jìn)一步發(fā)展。為此，新《廣告法》增加規(guī)定國家鼓勵、支持開展公益廣告宣傳活動，大眾傳播媒介有義務(wù)發(fā)布公益廣告。

九是明確和強(qiáng)化工商機(jī)關(guān)及有關(guān)部門對廣告市場監(jiān)管的職責(zé)職權(quán)，明確以工商機(jī)關(guān)為主、各部門分工配合的管理體制，提高行政執(zhí)法效能。

十是提高法律責(zé)任的震懾力。按照過罰相當(dāng)原則，新法區(qū)分違法行為的社會危害程度和具體情節(jié)，對嚴(yán)重的廣告違法行為，如發(fā)布虛假廣告、利用廣告推銷禁止生產(chǎn)銷售的商品或者提供的服務(wù)等，設(shè)定了較重的法律責(zé)任。增加了行政處罰種類，加大打擊力度。包括：增加了資格罰，對情節(jié)嚴(yán)重的廣告違法行為增加吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件的處罰；增加了信用懲戒，規(guī)定有關(guān)違法行為信息要記入信用檔案。