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1、行賄人為了謀取利益，主動給予或暗示、答應事成之后給予受賄人好處，并以此作為利用受賄人職權為自己謀利的條件，此時受賄人是明知對方意圖而賄賂為他人謀利，主觀上表現(xiàn)為直接故意，客觀上表觀為以權換財。這樣的行為，應當視為主動賄賂的行為，可以叫做主動受賄。2、如果雙方?jīng)]有任何交易的約定，受賄人也不能預知對方會向自己行賄，受賄人在已經(jīng)為他人謀利之后，對方為了感謝主動送給錢物，受賄人到此時明知對方意圖，由于不好拒絕或不能拒絕而錢物的行為，主觀上表現(xiàn)為事前并不明知而沒有前者的直接故意的行為，表現(xiàn)為間接故意。這樣的行為，應當視為被動賄賂的行為，可以叫做被動受賄。

行為人在案發(fā)前主動退還賄賂款的行為

應當區(qū)分三種情形進行處理

1．案發(fā)前退還財物的三種情形?！兑庖姟返诰艞l規(guī)定：“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪?！?/p>

除《意見》列舉的兩種退還情形外，在實踐中還有一種情形，即行為人雖未及時退還或者上交，但在收受財物后至案發(fā)前的期間內(nèi)主動退還或者上交的。此種情形可以簡稱為“主動退還”。在該情形下，行為人在接受財物時存在受賄的故意，但經(jīng)過一定時間段后，因主客觀原因等諸多因素的變化，自己主動退還或者上交收受的財物。從法理分析，行為人既具有受賄的故意，又具有受賄的行為，且犯罪過程已經(jīng)完成，因此，應當構(gòu)成受賄罪（既遂），至于后面的退還行為，應當視為犯罪后的“退贓”，可以作為處罰時的量刑情節(jié)，但不能改變已然犯罪的性質(zhì)。

2．“主動退還”情形的處理。實踐中，“主動退還”的情況復雜多樣，是否追究刑事責任司法機關把握的標準不一，故《意見》對此種情形未作規(guī)定。近年來，“主動退還”被追訴的案件越來越多，如何把握此類案件被告人的刑事責任，成為法院審判中的難題。我們認為，對于“主動退還”情形，可以結(jié)合收受財物的時間長短、數(shù)額大小以及是否牟利等具體情況，選擇適用不以犯罪論處，依法從輕、減輕或者免除處罰。

（1）如上所述，“主動退還”一般不會影響構(gòu)成犯罪，但在少數(shù)情況下，行為人雖然接受財物時存在受賄故意，但在較短時間內(nèi)即出現(xiàn)悔悟，且未為對方謀取利益即主動退還財物，情節(jié)顯著輕微危害不大的，可不以犯罪論處。如某公職人員收受他人財物回家后，經(jīng)親屬規(guī)勸或者自己權衡利害得失，旋即將財物退還。這種情形，就不應以犯罪論處。北京律師咨詢

（2）在構(gòu)成犯罪的前提下，考慮到行為人“主動退還”雖然屬于“退贓”情節(jié)，但表明其有悔罪表現(xiàn)，主觀惡性較小，對職務廉潔性的損害也相應減小，故對其從寬處罰往往能獲得民眾認同。另對不同退贓行為比較分析，在實踐中，被告人到案后的“積極退贓”行為尚可作為從輕處罰的情節(jié)，“主動退還”與“積極退贓”相比，行為人體現(xiàn)的主觀惡性更小，社會危害更低，舉重以明輕，對“主動退還”情形更應當從寬處罰?？梢姡瑢Π赴l(fā)前“主動退還”的行為從寬處罰有一定的法理基礎、司法基礎和民意基礎。反之，如果無視“主動退還”與“積極退贓”的區(qū)別，則容易產(chǎn)生“白退不如抓住再說”的不良引導作用，不利于激勵行為人及時悔罪，也與寬嚴相濟的刑事政策背道而馳。

在具體案件中，對從寬處罰幅度的把握應當考慮以下三個方面的因素：（1）從退還的時間來看，“主動退還”一般介于“及時退還”和“被動退還”之間，退還時間的遲早反映了悔罪程度的大小，一般而言，越接近“及時退還”情形的，從寬處罰的幅度就越大：越接近“被動退還”情形，退還越晚的，從寬處罰的幅度就越?。唬?）從是否為請托人謀取利益來看，“主動退還”時已為請托人謀取了利益，尤其是非法利益的，從寬的幅度就越小，沒有或者不愿為請托人謀取利益的，從寬的幅度就越大；

（3）收受財物數(shù)額的大小，也影響從寬的幅度。根據(jù)以上三個方面的因素，結(jié)合行為人到案后的認罪態(tài)度等情況，分別確定從輕、減輕或免予刑事處罰。對案發(fā)前“主動退還”的，首先應當考慮從輕處罰；對數(shù)額不大，且沒有為他人牟利，退還時間早，犯罪情節(jié)輕微的，可免予刑事處罰；根據(jù)案件的實際情況，如果在法律規(guī)定的幅度內(nèi)處罰仍明顯偏重的，可以依照刑法第63條第二款的規(guī)定，在法定刑以下判處刑罰。

《中華人民共和國刑法》第三百九十條對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；因行賄謀取不正當利益，情節(jié)嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。第三百九十條之一為謀取不正當利益，向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人行賄的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處七年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。