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法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)的區(qū)別是刑法當中有無明文規(guī)定，如果說有著明確的規(guī)定的話，那么就屬于法定的量刑情節(jié)，否則的話就使得法官來根據(jù)自由裁量的這樣的一種權(quán)利來進行一個酌情的判決，當然一個犯罪過程當中可能既有酌定又有法定量刑。在日常生活當中酌定情節(jié)，又稱裁判情節(jié)，是刑法沒有明文規(guī)定，根據(jù)立法精神從審判實踐經(jīng)驗中總結(jié)出來的，反映犯罪行為的社會危害性程度和犯罪人的人身危險性程度，在量刑時酌情適用的情節(jié)。

法定情節(jié)，是法律明文規(guī)定在量刑時必須予以考慮的情節(jié)。它既包括刑法總則規(guī)定的對各種犯罪共同適用的情節(jié)，也包括刑法分則對特定犯罪適用的情節(jié)。我國刑法共規(guī)定了以下四種法定情節(jié)：第一，從重處罰情節(jié);第二，從輕處罰情節(jié);第三，減輕處罰情節(jié);第四，免除處罰情節(jié)。

同一犯罪中若有數(shù)個量刑情節(jié)，其中可能既有法定的，也有酌定的。在一般情況下，法定情節(jié)應(yīng)優(yōu)先于酌定情節(jié)考慮，只要具有法定情節(jié)的，就應(yīng)當首先考慮法定情節(jié)。但絕不能因為法律規(guī)定的簡約或具體宣告刑中沒有實際滲入酌定情節(jié)的影響。而對酌定情節(jié)拒絕加以考慮，也不能因為刑法對具體的、復雜的酌定情節(jié)沒有規(guī)定，而否定酌定情節(jié)的法律地位。如果酌定情節(jié)意義重大，對行為社會危害性和行為人人身危險性影響程度超過法定情節(jié)。也可以優(yōu)先于或與法定情節(jié)同等加以考慮。

一、根據(jù)司法實踐，常見的酌定情節(jié)主要有以下幾種：

1.犯罪的手段。特定的手段作為犯罪構(gòu)成要件(行為)內(nèi)容時，不是量刑情節(jié)；故這里的犯罪手段是指不屬于構(gòu)成要件內(nèi)容的手段。犯罪的手段殘酷、狡猾程度，直接說明犯罪行為的危害程度，因而影響量刑，如傷害的手段是否殘忍，就對量刑起影響作用。

2.犯罪的時空及環(huán)境條件。犯罪的時間、地點、環(huán)境條件不同，也能說明行為的社會危害程度不同，因而是影響量刑的因素。例如，在發(fā)生地震等嚴重自然災(zāi)害時犯罪，其危害性就重于在平時的犯罪，量刑時應(yīng)當考慮。

3.犯罪的對象。在刑法沒有將特定對象規(guī)定為構(gòu)成要件的情況下，犯罪對象的具體差別，反映行為的社會危害程度，因而是量刑時需要考慮的情節(jié)。例如，盜竊救災(zāi)、搶險款物的危害性就重于盜竊一般公私財物的危害性，量刑時應(yīng)區(qū)別對待。

4.犯罪行為造成的危害結(jié)果。當危害結(jié)果不是犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容時，危害結(jié)果(包括直接結(jié)果、間接結(jié)果)的輕重對說明行為的社會危害性起重要作用，因而成為量刑時應(yīng)斟酌考慮的重要情節(jié)。例如，同是隱匿、毀棄他人信件，其隱匿、毀棄的信件多少以及由此造成的后果不同，量刑就應(yīng)有所不同。

5.犯罪的動機。犯罪動機不同，直接說明行為人的罪過程度不同，因而是量刑時必須考慮的因素。例如，同是故意殺人，有的是出于義憤殺人，有的是因為奸情殺人，其所反映的罪過程度就有差別，量刑時也應(yīng)有所差別。

6.犯罪后的態(tài)度。犯罪后的態(tài)度，反映行為人的人身危險程度，因而在量刑時應(yīng)當予以考慮。例如，有的人犯罪后坦白悔罪，積極退贓，主動賠償損失，有的人犯罪后卻負隅頑抗，隱匿贓物，要挾被害人，這反映出行為人的人身危險程度不同，改造的難易程度不同，在量刑時必須區(qū)別對待。

7.犯罪人的一貫表現(xiàn)。犯罪人的一貫表現(xiàn)既不是定罪的根據(jù)，也不是量刑的主要依據(jù)，但與犯罪行為有密切聯(lián)系的一貫表現(xiàn)，卻是量刑時應(yīng)當考慮的因素，因為這種因素也反映行為人的人身危險程度。例如，兩個盜竊相同數(shù)額財物的罪犯，一個平時經(jīng)常有小偷小摸行為，一個沒有不良表現(xiàn)，對于前者的量刑就應(yīng)當重于后者。

8.前科。前科是指依法受過刑事處罰的事實(參見刑法第100條)。依法受過刑事處罰后又犯罪的，說明行為人的人身危險性較為嚴重，理當成為酌定量刑情節(jié)。但是，如果構(gòu)成累犯或者特定的再犯(刑法第356條)，則屬于法定情節(jié)。