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在認(rèn)定作品抄襲的方法和標(biāo)準(zhǔn)中，各國司法判例已經(jīng)達(dá)成了普遍共識，并形成一致的思想與表達(dá)二分法原則。但在司法實踐中，一些文字作品的思想與表達(dá)并非涇渭分明，對其認(rèn)定較為復(fù)雜、棘手。因此，本文認(rèn)為，思想與表達(dá)的二分法并不是認(rèn)定作品抄襲的唯一方式，法官應(yīng)在充分了解案件事實基礎(chǔ)上，基于對法律的理解和法理的運(yùn)用，結(jié)合其他各方面的因素，最終作出客觀公正的判斷。

1、認(rèn)定抄襲還應(yīng)謹(jǐn)慎

著作權(quán)法不保護(hù)思想，而只保護(hù)思想的表達(dá)。這一原則的確立是基于一項在著作權(quán)保護(hù)實踐中確定著作權(quán)保護(hù)范圍的重要學(xué)說，即思想與表達(dá)二分法。學(xué)術(shù)上雖然對于判斷作品抄襲認(rèn)定的思想與表達(dá)二分法已有了普遍的共識，但在司法實踐中如何區(qū)分思想與表達(dá)等問題一直困擾著判案法官。比如上述著作權(quán)糾紛案中，一審法院與二審法院對思想和表達(dá)的判斷有著各自的認(rèn)識，并形成了兩個截然相反的結(jié)果。

作品的表達(dá)包含字面表達(dá)與非字面表達(dá)，作品相似相應(yīng)地有兩種表現(xiàn)形式：字面相似和非字面相似。在字面相似的情形下，被告抄襲原告作品情節(jié)的文字表達(dá)，即原告實際使用的語言，這種情形比較直觀，易于判斷。在非字面相似的情形下，被告不是逐字逐句地抄襲原告作品情節(jié)中所使用的語言，而是模仿原告作品情節(jié)的基本要素或結(jié)構(gòu)，如角色、場景等，這是文字作品中更為隱蔽，因而更難判別的一種抄襲形式，而在這種抄襲情況下，思想與表達(dá)通常難以區(qū)分。

因此，筆者認(rèn)為，如果在這種情況下，仍以思想與表達(dá)二分法作為判斷作品抄襲的唯一標(biāo)準(zhǔn)，則將陷入誤區(qū)?？梢哉f思想與表達(dá)二分法并不是認(rèn)定抄襲的唯一因素，法官應(yīng)在充分了解案件事實基礎(chǔ)上，基于對法律的理解和法理的運(yùn)用，結(jié)合其他各方面的因素，最終得出作品是否抄襲的判斷。

2、雙方利益需全面平衡

那么，究竟哪些因素影響著法官判斷作品之間是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，進(jìn)而判定作品之間構(gòu)成抄襲呢?筆者認(rèn)為，首先以雙方利益平衡為確定因素，判斷其是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。司法審判中，各主體的利益縱橫交錯，多元的價值目標(biāo)之間的矛盾沖突，不得不使法官在司法實踐中對各價值目標(biāo)進(jìn)行考量、比較與權(quán)衡。

然而，在司法現(xiàn)實中，如果作品的思想和表達(dá)難以區(qū)分，那么判斷兩部作品表達(dá)之間的實質(zhì)性相同是十分困難的。因此，在文字作品之間的灰色地帶，法官判斷黑與白的界線時，就需要綜合運(yùn)用利益平衡的方法，即在雙方的利益較量中，權(quán)衡錯綜復(fù)雜的利益主體，尋找利益平衡點。

通常在法律手段用盡仍不能體現(xiàn)雙方利益平衡的情況下，法官根據(jù)案件的具體事實、主觀與客觀、權(quán)利與義務(wù)等多方面因素，對雙方利益進(jìn)行全面的平衡，這種平衡是在法律與法律原則的框架下進(jìn)行的一定比例的權(quán)利義務(wù)調(diào)整，不會構(gòu)成對案件事實本質(zhì)的逆轉(zhuǎn)。其目的是對雙方利益作一個既符合法律原則，又合乎情理的平衡。法官依據(jù)法律原則、精神及法官的良知作出平衡，表現(xiàn)為法官的意識、觀念或態(tài)度的自主性，是法官行使自由裁量權(quán)的具體體現(xiàn)。因此，法官對價值目標(biāo)的選擇、側(cè)重和取舍在所難免，對部分利益的割讓和犧牲必不可少，法官力圖在相互沖突利益之間找出正確答案，以實現(xiàn)司法公正。

3、法律效果與社會效果并重

判決的法律效果與社會效果的統(tǒng)一是認(rèn)定實質(zhì)性相似的主要因素，法官在認(rèn)定個案中原被告雙方作品抄襲時應(yīng)當(dāng)充分考慮兩個效果的統(tǒng)一。

強(qiáng)調(diào)案件處理的法律效果與社會效果的統(tǒng)一是我國法院審判工作的重要司法原則和司法政策。司法活動對法律沖突的排解不僅要涉及雙方當(dāng)事人的切身利益，而且會對一定的社會秩序和價值觀念產(chǎn)生影響。因此，法官在裁判過程中應(yīng)當(dāng)將事理、情理、法理有機(jī)地結(jié)合起來，將其對社會常識、文化價值等的理解融入司法推理過程中，從而產(chǎn)生合理的判決結(jié)果。

強(qiáng)調(diào)兩個效果的并重和適度考慮民意要求法官認(rèn)定作品相似不能機(jī)械呆板，而必須有靈活性、創(chuàng)造性，要能夠根據(jù)具體的案情運(yùn)用不同的法律方法來創(chuàng)造性地適用法律，達(dá)到最佳的效果。當(dāng)不能清晰地判斷出作品思想與表達(dá)界線的時候，法官應(yīng)當(dāng)選擇適用那種能夠使社會效果最大化的判斷。

因此，法官面對此類案件時，應(yīng)該考慮任何一個可能性的判決結(jié)果將會給社會和人類的發(fā)展帶來什么樣的影響，如果能鼓勵創(chuàng)作與再創(chuàng)作，促進(jìn)社會文化的發(fā)展，則法官應(yīng)選擇對社會引起正面影響的價值判斷;如果是負(fù)面影響，那么法官應(yīng)排除造成負(fù)面影響的價值判斷。這里需要特別說明的是，對兩個效果的統(tǒng)一的追求，應(yīng)當(dāng)始終在法律的基本精神和原則的范疇內(nèi)展開，是兩個效果的統(tǒng)一，而不是法律效果的讓步。

4、持公正的天平

法官個人因素對認(rèn)定文字作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似也有著至關(guān)重要的影響。人的認(rèn)識水平與其生活的年代、個人閱歷、價值觀等各方面密切相關(guān)，法官對所承辦的案件事實的判斷和法律的理解都不可避免的受其自身因素的影響。

影響法官作出價值判斷的自身因素是多方面的：第一，法官的經(jīng)驗是影響法官價值判斷結(jié)果的重大因素，法官往往受其法律經(jīng)驗的束縛。第二，法官個人喜好也可能影響其作出價值判斷結(jié)果。法官作為生活在現(xiàn)實生活中的人，家庭背景、成長環(huán)境、接受的教育等因素不可能不對其有所影響。第三，政治、經(jīng)濟(jì)、倫理、社會主流文化模式等因素都會對法官的抉擇產(chǎn)生影響。在這些因素的綜合作用下，形成了法官的良心。在司法獨立的前提下，法官的良心對于個案的裁判起著至關(guān)重要的作用，可見，法官的良心是社會公共理念、個人良知和價值觀的綜合體現(xiàn)，也是保證法官獨立、公正地行使審判權(quán)的基本條件。

因此，盡管在個案的審理中，有諸多因素影響法官對作品抄襲認(rèn)定的判斷，但實現(xiàn)司法公正都是人類社會永恒的追求。法官在作品抄襲認(rèn)定的過程中，只要堅守內(nèi)心的天平，始終讓天平不偏不倚，就能作出公正的判決。