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在認定作品抄襲的方法和標準中，各國司法判例已經(jīng)達成了普遍共識，并形成一致的思想與表達二分法原則。但在司法實踐中，一些文字作品的思想與表達并非涇渭分明，對其認定較為復雜、棘手。因此，本文認為，思想與表達的二分法并不是認定作品抄襲的唯一方式，法官應在充分了解案件事實基礎上，基于對法律的理解和法理的運用，結合其他各方面的因素，最終作出客觀公正的判斷。

1、認定抄襲還應謹慎

著作權法不保護思想，而只保護思想的表達。這一原則的確立是基于一項在著作權保護實踐中確定著作權保護范圍的重要學說，即思想與表達二分法。學術上雖然對于判斷作品抄襲認定的思想與表達二分法已有了普遍的共識，但在司法實踐中如何區(qū)分思想與表達等問題一直困擾著判案法官。比如上述著作權糾紛案中，一審法院與二審法院對思想和表達的判斷有著各自的認識，并形成了兩個截然相反的結果。

作品的表達包含字面表達與非字面表達，作品相似相應地有兩種表現(xiàn)形式：字面相似和非字面相似。在字面相似的情形下，被告抄襲原告作品情節(jié)的文字表達，即原告實際使用的語言，這種情形比較直觀，易于判斷。在非字面相似的情形下，被告不是逐字逐句地抄襲原告作品情節(jié)中所使用的語言，而是模仿原告作品情節(jié)的基本要素或結構，如角色、場景等，這是文字作品中更為隱蔽，因而更難判別的一種抄襲形式，而在這種抄襲情況下，思想與表達通常難以區(qū)分。

因此，筆者認為，如果在這種情況下，仍以思想與表達二分法作為判斷作品抄襲的唯一標準，則將陷入誤區(qū)。可以說思想與表達二分法并不是認定抄襲的唯一因素，法官應在充分了解案件事實基礎上，基于對法律的理解和法理的運用，結合其他各方面的因素，最終得出作品是否抄襲的判斷。

2、雙方利益需全面平衡

那么，究竟哪些因素影響著法官判斷作品之間是否構成實質性相似，進而判定作品之間構成抄襲呢?筆者認為，首先以雙方利益平衡為確定因素，判斷其是否構成實質性相似。司法審判中，各主體的利益縱橫交錯，多元的價值目標之間的矛盾沖突，不得不使法官在司法實踐中對各價值目標進行考量、比較與權衡。

然而，在司法現(xiàn)實中，如果作品的思想和表達難以區(qū)分，那么判斷兩部作品表達之間的實質性相同是十分困難的。因此，在文字作品之間的灰色地帶，法官判斷黑與白的界線時，就需要綜合運用利益平衡的方法，即在雙方的利益較量中，權衡錯綜復雜的利益主體，尋找利益平衡點。

通常在法律手段用盡仍不能體現(xiàn)雙方利益平衡的情況下，法官根據(jù)案件的具體事實、主觀與客觀、權利與義務等多方面因素，對雙方利益進行全面的平衡，這種平衡是在法律與法律原則的框架下進行的一定比例的權利義務調整，不會構成對案件事實本質的逆轉。其目的是對雙方利益作一個既符合法律原則，又合乎情理的平衡。法官依據(jù)法律原則、精神及法官的良知作出平衡，表現(xiàn)為法官的意識、觀念或態(tài)度的自主性，是法官行使自由裁量權的具體體現(xiàn)。因此，法官對價值目標的選擇、側重和取舍在所難免，對部分利益的割讓和犧牲必不可少，法官力圖在相互沖突利益之間找出正確答案，以實現(xiàn)司法公正。

3、法律效果與社會效果并重

判決的法律效果與社會效果的統(tǒng)一是認定實質性相似的主要因素，法官在認定個案中原被告雙方作品抄襲時應當充分考慮兩個效果的統(tǒng)一。

強調案件處理的法律效果與社會效果的統(tǒng)一是我國法院審判工作的重要司法原則和司法政策。司法活動對法律沖突的排解不僅要涉及雙方當事人的切身利益，而且會對一定的社會秩序和價值觀念產(chǎn)生影響。因此，法官在裁判過程中應當將事理、情理、法理有機地結合起來，將其對社會常識、文化價值等的理解融入司法推理過程中，從而產(chǎn)生合理的判決結果。

強調兩個效果的并重和適度考慮民意要求法官認定作品相似不能機械呆板，而必須有靈活性、創(chuàng)造性，要能夠根據(jù)具體的案情運用不同的法律方法來創(chuàng)造性地適用法律，達到最佳的效果。當不能清晰地判斷出作品思想與表達界線的時候，法官應當選擇適用那種能夠使社會效果最大化的判斷。

因此，法官面對此類案件時，應該考慮任何一個可能性的判決結果將會給社會和人類的發(fā)展帶來什么樣的影響，如果能鼓勵創(chuàng)作與再創(chuàng)作，促進社會文化的發(fā)展，則法官應選擇對社會引起正面影響的價值判斷;如果是負面影響，那么法官應排除造成負面影響的價值判斷。這里需要特別說明的是，對兩個效果的統(tǒng)一的追求，應當始終在法律的基本精神和原則的范疇內展開，是兩個效果的統(tǒng)一，而不是法律效果的讓步。

4、持公正的天平

法官個人因素對認定文字作品是否構成實質性相似也有著至關重要的影響。人的認識水平與其生活的年代、個人閱歷、價值觀等各方面密切相關，法官對所承辦的案件事實的判斷和法律的理解都不可避免的受其自身因素的影響。

影響法官作出價值判斷的自身因素是多方面的：第一，法官的經(jīng)驗是影響法官價值判斷結果的重大因素，法官往往受其法律經(jīng)驗的束縛。第二，法官個人喜好也可能影響其作出價值判斷結果。法官作為生活在現(xiàn)實生活中的人，家庭背景、成長環(huán)境、接受的教育等因素不可能不對其有所影響。第三，政治、經(jīng)濟、倫理、社會主流文化模式等因素都會對法官的抉擇產(chǎn)生影響。在這些因素的綜合作用下，形成了法官的良心。在司法獨立的前提下，法官的良心對于個案的裁判起著至關重要的作用，可見，法官的良心是社會公共理念、個人良知和價值觀的綜合體現(xiàn)，也是保證法官獨立、公正地行使審判權的基本條件。

因此，盡管在個案的審理中，有諸多因素影響法官對作品抄襲認定的判斷，但實現(xiàn)司法公正都是人類社會永恒的追求。法官在作品抄襲認定的過程中，只要堅守內心的天平，始終讓天平不偏不倚，就能作出公正的判決。