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一、怎樣對刑法中“以上”、“以下”的含義進(jìn)行補(bǔ)正解釋

刑法第九十九條明文規(guī)定：“本法所稱以上、以下、以內(nèi)，包括本數(shù)?！痹谙铝袃煞N情況下，應(yīng)當(dāng)注意對此立法解釋作出補(bǔ)正解釋：一是刑法第六十三條第一款關(guān)于減輕處罰的規(guī)定，此處“應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰”，不應(yīng)包括本數(shù)，是指低于法定刑幅度中的最低刑處罰。否則，減輕處罰與從輕處罰就會(huì)交叉重合，從而有違立法精神；二是刑法第六十九條關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定，即對于有期自由刑的并罰，應(yīng)采用限制加重原則，“應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期”。其中的“以上”、“以下”也不應(yīng)包括本數(shù)。舉例而言，某犯因三罪分別被判處三年、五年、八年有期徒刑，如果這里的總和刑期“以下”包括本數(shù)，則對于該犯可以決定執(zhí)行有期徒刑十六年。這一處刑結(jié)果等于適用并科原則；如果這里的數(shù)刑中最高刑期“以上”包括本數(shù)，則該犯可能僅被判處八年有期徒刑，從而與采用吸收原則無異。根據(jù)我國刑法規(guī)定，吸收原則只適用于死刑、無期徒刑與有期自由刑的并罰；并科原則主要適用于主刑與附加刑以及不同種附加刑的并罰。如果對于舉例中的多個(gè)有期徒刑采用并科原則，就沒有體現(xiàn)法定的“限制”精神；而采用吸收原則，又無法體現(xiàn)“加重”的立法原意。故在適用限制加重原則予以并罰時(shí)，“以上”、“以下”也不應(yīng)包括本數(shù)。

二、前罪受外國刑罰處罰的人再犯罪是否構(gòu)成累犯

根據(jù)刑法第十條的規(guī)定，在我國領(lǐng)域外犯罪的，實(shí)際上存在兩種情況：一是依照我國刑法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的；二是依照我國刑法不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的。對于前者，可以將前罪刑罰執(zhí)行完畢視為具備成立累犯的前提條件。對于后者，盡管在我國領(lǐng)域外犯罪并已經(jīng)刑罰執(zhí)行完畢，但由于這種行為在我國刑法中并未規(guī)定成罪，即不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，且我國對外國法院的刑事判決原則上是不予承認(rèn)的，故其后在我國再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，不構(gòu)成累犯。

三、如何掌握刑期起止日期的表述及折抵計(jì)算

（一）判處有期徒刑、拘役案件的刑期計(jì)算與表述

對于判處有期徒刑、拘役的案件，其刑期的起止時(shí)間，應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下三種情況分別表述：

1.對于判決執(zhí)行之日前已被先行羈押，且羈押期間沒有間斷的，應(yīng)以被告人實(shí)際被羈押之日作為其刑期的起算日，然后根據(jù)所判刑期確定其刑期的終止日。

2.對于判決執(zhí)行之日前未被先行羈押的，應(yīng)以判決宣告之日作為其刑期的起算日，然后根據(jù)所判刑期確定其刑期的終止日。因?yàn)椋慌刑幱衅谕叫袒蛘呔幸鄣谋桓嫒?，如果未被先行羈押的，判決宣告時(shí)必須對其予以收押，故收押之日就是被告人在刑期執(zhí)行之日前被先行羈押的日期。

3.對于判決執(zhí)行之日前已被先行羈押，但羈押期間有間斷?即俗稱抓了放、放了又抓?的，或者被先行羈押后又取保候?qū)?/a>的，應(yīng)以最后一次被羈押之日?取保候?qū)彽模礊樾兄?作為其刑期的起算日，在此之前先行被實(shí)際羈押的期間應(yīng)依法予以折抵，然后確定其刑期的終止日。

（二）判處有期徒刑或者拘役宣告緩刑案件的刑期計(jì)算與表述

對于判處有期徒刑或者拘役宣告緩刑的案件，應(yīng)當(dāng)在判決主文中寫明緩刑考驗(yàn)期的起算日，即應(yīng)當(dāng)在判決的刑罰之后，用括號(hào)注明：“緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算?！迸袥Q確定之日，即指判決發(fā)生法律效力之日。

（三）判處管制案件的刑期計(jì)算與表述

對于判處管制的案件，一般是在判決宣告之日將被告人交付執(zhí)行，故判決宣告之日就是刑期的起算日，在此以前被先行羈押的期間應(yīng)依法折抵，然后確定刑期的終止日。

（四）判處無期徒刑后減刑案件的刑期計(jì)算與表述

刑法明文規(guī)定被判處無期徒刑后依法減刑的案件減刑后實(shí)際執(zhí)行的刑期不能少于十年，其起算日應(yīng)當(dāng)為無期徒刑判決的確定之日。判決確定之日，即指判決發(fā)生法律效力之日。具體包括兩種情況：

1.一審判決后被告人不上訴、檢察院不抗訴的，法定十日上訴期滿后的第一日即為判決確定之日。

2.一審判決后被告人提出上訴或檢察院提出抗訴的，二審法院作出終審判決或裁定之日，即為判決確定之日。

（五）被采取強(qiáng)制措施前行政拘留等時(shí)間折抵刑期的問題

被判處刑罰的犯罪分子在被拘留或逮捕以前，因同一犯罪行為被有關(guān)組織行政拘留、扣留、留置盤問或者勞動(dòng)教養(yǎng)的，應(yīng)將其被實(shí)際剝奪人身自由的期間依法折抵刑期。原未折抵，現(xiàn)罪犯仍在服刑的，可補(bǔ)行折抵；已服刑期滿的，則不必再作變動(dòng)。

四、如何理解、掌握刑法中的有關(guān)范疇

（一）國家機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)定

國家機(jī)關(guān)工作人員，主要指在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。對此，我國憲法已經(jīng)作了明文規(guī)定。但在司法實(shí)踐中，以下幾種人員也應(yīng)認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)工作人員：一是受國家機(jī)關(guān)聘用、委托，實(shí)際履行行政管理職能，即從事公務(wù)的非在編人員；二是在鄉(xiāng)級(jí)以上中國共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)或者人民政協(xié)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；三是在具有行政管理職能的國有事業(yè)單位、人民團(tuán)體?如證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)、各級(jí)工、青、婦機(jī)關(guān)等?中從事公務(wù)的人員。

（二）準(zhǔn)國家工作人員的認(rèn)定

準(zhǔn)國家工作人員，是指在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員；國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員。其中，“委派”是指受上述國有單位的派遣，代表國有單位在非國有單位中行使一定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督或管理職責(zé)。委派的形式是多樣的，如任命、指派、推薦、提名等。非國有單位將所接受的“委派人員”安排到下屬單位從事一定的管理職責(zé)，其勞動(dòng)人事關(guān)系仍由國有單位管理或予以保留的，不影響對其國有單位委派人員的認(rèn)定。

在具體認(rèn)定中，有必要注意兩點(diǎn)：1無論被委派的人是否具有干部身份，也不論是委派單位的原有職工，還是為了委派而從社會(huì)上招聘的人員，都可以成為國有單位委派人員。2應(yīng)注意把國有單位委派人員與刑法第三百八十二條第二款規(guī)定的受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員區(qū)別開來?！拔伞睂?shí)際上是派遣某人作為代表到另一單位履行職責(zé)，被委派者擔(dān)任一定的職務(wù)，在授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立從事公務(wù)，由此使委派與接收兩個(gè)單位間發(fā)生固定的聯(lián)系：“委托”則是一個(gè)單位將一定的事務(wù)交給某人管理，被委托者往往要以委托者的名義在委托的權(quán)限內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)，而且其活動(dòng)結(jié)果一般由委托者承擔(dān)責(zé)任。

（三）從事公務(wù)的人員的認(rèn)定

從事公務(wù)是刑法上國家工作人員的本質(zhì)特征，指在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等單位中，以及被上述國有單位委派到非國有單位中履行一定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和管理的職責(zé)。單從國有公司、企業(yè)層面看，從事公務(wù)的人員具體包括兩種類型：一是在上述單位中擔(dān)負(fù)組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和管理職責(zé)的人員。如廠長、經(jīng)理、董事、監(jiān)事等；二是具體負(fù)責(zé)某項(xiàng)工作，具有管理職責(zé)的人員，以對單位財(cái)物的合理使用、保值、增值具有一定的管理支配權(quán)限為特征。如上述單位中的會(huì)計(jì)員、保管員、采購員等。對于上述單位中僅僅對單位財(cái)物具有臨時(shí)性保管義務(wù)的收銀員、售貨員等，因其屬于從事勞務(wù)或服務(wù)性勞務(wù)的人員，應(yīng)與從事公務(wù)的人員相區(qū)別。

在司法實(shí)踐中，有些單位人員的職責(zé)分工不盡明確，如一人身兼會(huì)計(jì)、出納等多項(xiàng)職責(zé)；有些人員的職務(wù)相同，但權(quán)限大小有別。在認(rèn)定是否從事公務(wù)時(shí)，這些復(fù)雜情況不可一概而論，而需具體斟酌，即根據(jù)從事公務(wù)的基本特性，以所擔(dān)負(fù)的職責(zé)是否具有管理性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)事求是地認(rèn)定是從事公務(wù)的人員還是從事勞務(wù)的人員。對于有些公務(wù)與勞務(wù)性質(zhì)確實(shí)難以分清的崗位或職責(zé)，宜按照刑法上的謙抑原則，作出對被告人有利的認(rèn)定。