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假冒他人專利是指未經(jīng)專利權人許可，擅自使用其專利標記的行為《刑法》第216條規(guī)定，“假冒他人專利，情節(jié)嚴重，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金”。這是刑法對專利犯罪的唯一規(guī)定，而且沒有明確界定“假冒他人專利”的含義。修訂前的《專利法》及其實施細則也未明確界定假冒他人專利行為的構成，原《專利法》第63條第1款的規(guī)定，“假冒他人專利的，依照本法第60條的規(guī)定處理;情節(jié)嚴重的，對直接責任人員比照刑法第127條的規(guī)定追究刑事責任”對“假冒他人專利”的理解，在理論上和司法實踐中，出現(xiàn)了一些模糊甚至錯誤。

專利權是專利人利用其發(fā)明創(chuàng)造的獨占權利，專利侵權是指未經(jīng)專利權人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，實施了依法受保護的有效專利的違法行為。

假冒他人專利與專利侵權的關系如下：

由于《刑法》第216條對假冒專利罪的規(guī)定是采用空白罪狀形式，假冒他人專利行為的具體界定只能參照有關法律法規(guī)，即《專利法》及其實施細則的規(guī)定來確定，然而原《專利法》第63條規(guī)定為：“假冒他人專利的，依照本法第60條的規(guī)定處理”，該第60條的規(guī)定只涉及未經(jīng)許可實施他人專利的行為，即專利侵權行為。因此，難免造成了對假冒他人專利行為與專利侵權行為兩者關系的混淆。對兩者關系的混淆具體可歸納為兩個方面，一是認為假冒他人專利行為必須要以未經(jīng)許可實施了他人的專利為前提，即“假冒必侵權”;二是認為未經(jīng)許可實施了他人的專利的行為，必然同時構成假冒他人專利行為，即“侵權即假冒”。

“假冒不一定侵權”

對《專利法》及其實施細則修訂后，在知識產(chǎn)權法理論界，普遍認為假冒他人專利行為與專利侵權行為是明顯有區(qū)別的。根據(jù)《專利法》第57條的規(guī)定，侵犯專利權的定義是“未經(jīng)專利權人許可，實施其專利”。根據(jù)《專利法》第11條的規(guī)定，“實施其專利”是指“為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品”，或者“制造、銷售、進口其外觀設計專利產(chǎn)品”。至于假冒他人專利行為，《專利法》第58條刪除了原第63條“依照本法第60條(新《專利法》改為第57條)的規(guī)定處理”的表述，并在《專利法實施細則》第84條作出明確界定，詳見上文。因此，專利侵權行為直接侵犯的是《專利法》第11條所規(guī)定的專利權人的實施專利的獨占權，即其侵犯的客體是專利權;而假冒他人專利行為直接侵犯的是《專利法》第15條所規(guī)定的專利權人的標記權，即其侵犯的客體是標記權，同時，假冒他人專利行為侵害了專利權人的商譽，蒙騙公眾，損害公眾利益，侵犯國家專利管理制度，擾亂正常的市場秩序，具有社會危害性。

因此，某行為只要符合上述假冒他人專利行為的構成要件，屬于《專利法實施細則》第84條所規(guī)定的四種行為之一或其組合，即為假冒他人專利行為，而與該行為是否同時侵犯了他人專利權沒有必然的聯(lián)系。例如，行為人制造或者銷售的產(chǎn)品并沒有未經(jīng)許可實施他人專利，甚至采用了自己的專利技術，但在其產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝上未經(jīng)許可使用了他人的專利號，該行為顯然未構成專利侵權，但構成假冒他人專利行為，如果情節(jié)嚴重，則構成假冒專利罪。

當然，假冒他人專利行為與專利侵權行為在實踐中往往會出現(xiàn)競合。例如，行為人不但未經(jīng)許可實施了他人專利，而且在其產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝上未經(jīng)許可使用了該專利權人的專利號，該行為當然構成假冒他人專利，也顯然構成專利侵權。但并不是因為具有專利侵權行為這一前提而構成假冒他人專利，而是其符合了假冒他人專利行為的構成要件。

因此，假冒他人專利行為不以專利侵權行為為必要前提，即“假冒不一定侵權”。假冒他人專利的產(chǎn)品可與他人的專利產(chǎn)品不同，假冒他人專利的方法可與他人的專利方法不同。

“侵權不一定假冒”

反過來，專利侵權行為是否必然構成假冒他人專利行為呢?回答也是否定的。

長期以來，理論界和司法界有一種觀點認為，專利侵權行為同時也是或就是假冒他人專利行為。這有可能是由于原《專利法》第63條規(guī)定，對情節(jié)嚴重的假冒他人專利的行為比照原刑法關于侵犯商標權罪的規(guī)定追究刑事責任的緣故。的確，對于注冊商標專用權來說，“侵權即假冒”一般是正確的，因為，商標專用權的保護客體是注冊商標，注冊商標是將權利人的商品或服務區(qū)別于其他人的商品或服務的一種標識，侵犯他人注冊商標專用權的行為，必然同時是未經(jīng)許可而使用他人的注冊商標標識的行為，從而使公眾產(chǎn)生混淆。但是，專利權的保護客體是新的發(fā)明創(chuàng)造，而并非專利標記或?qū)＠柕葮俗R。兩者保護客體的這一顯著的不同，決定了在注冊商標上成立的“侵權即假冒”在專利上是難于成立的。

如上文所述，專利侵權行為直接侵犯的是專利權人實施其專利的獨占權，假冒他人專利行為直接侵犯的是專利權人的標記權和商譽。因此，專利侵權行為并不必然構成假冒他人專利行為。例如，在本文提到的案例中，被告人未經(jīng)專利權人許可實施其專利，當屬專利侵權行為;但如果被告人的確未在其產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝上使用專利權人的專利號，沒有在合同、廣告或其他宣傳材料中使用專利權人的專利號，也沒有偽造或者變造專利權人的專利證書、專利文件或者專利申請文件，則其行為不應構成假冒他人專利行為，無論情節(jié)如何嚴重，按罪刑法定原則，不應追究其刑事責任，而只能通過民事救濟方式要求侵權人承擔侵權責任。

因此，專利侵權行為不會必然構成假冒他人專利行為，即“侵權不一定假冒”。即使在兩者競合的情形下，也絕不是因“侵權”而“假冒”，而是因“假冒”而“假冒”。

專利侵權行為的刑事責任問題

在性質(zhì)上，專利侵權行為與假冒他人專利行為是完全不同的行為，單純的專利侵權行為不可能構成假冒專利罪。

然而不可否認的是，某些嚴重的專利侵權行為的社會危害性可能不亞于假冒他人專利行為，如反復侵權行為，它不僅嚴重侵犯了專利權人的專利權，同時，也侵犯了國家專利管理制度，擾亂了正常的經(jīng)濟秩序，損害了國家和公眾的利益。因此，有人就認為對這些嚴重的專利侵權行為也應追究刑事責任，并很自然地適用“假冒專利罪”。

在新刑法實施之前，根據(jù)類推制度，對具有嚴重社會危害性的專利侵權行為，類推適用假冒專利罪的規(guī)定，是合理的，也是不違背刑法的指導思想的。但是，在新刑法實施之后，廢除了類推制度，確立了罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪。對具有嚴重社會危害性的專利侵權行為，在理論上應當追究刑事責任，而在司法上不能追究刑事責任。這是一種矛盾，也是立法上的疏漏(有學者認為這并不是疏漏)。要追究其刑事責任，只能通過立法途徑解決，而不能以犧牲罪刑法定原則為代價作出類推。有人就建議在刑法中增設“侵犯專利權罪”。