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首先應(yīng)當(dāng)指出的是，目前我國整個刑事辯護(hù)所面臨的一些共性問題同樣存在于死刑辯護(hù)當(dāng)中，例如，證人出庭率極低，使辯護(hù)律師無法當(dāng)庭質(zhì)證;律師在偵查階段還只能以法律幫助者的身份介入，不能對偵查活動形成有效的制約;律師的閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)和職業(yè)豁免權(quán)等都得不到充分保障;等等。對于這些問題，自然應(yīng)在死刑案件中予以優(yōu)先解決。這里，我尤其關(guān)注的是：

其一，如何保證死刑案件的被告人和犯罪嫌疑人獲得法律援助?在不少死刑案件中，犯罪嫌疑人和被告人均處于社會地位低、經(jīng)濟(jì)狀況差的狀態(tài)，無力自己聘請律師，因而國家提供的法律援助就顯得十分重要。1996年修訂的刑事訴訟法首次規(guī)定了針對死刑案件實(shí)行法定援助的制度：被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)為其指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其辯護(hù)。據(jù)此，至少在形式上，死刑案件的被告人在審判階段可以獲得律師的幫助。但問題是，在偵查階段和審查起訴階段，死刑案件的犯罪嫌疑人有無可能獲得法律援助呢?2003年國務(wù)院頒布的《法律援助條例》第十一條規(guī)定：犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，因經(jīng)濟(jì)困難沒有聘請律師的，可以向法律援助機(jī)構(gòu)申請法律援助。這就是說，《條例》將法律援助的范圍擴(kuò)大到了偵查階段和審查起訴階段，但在實(shí)踐中，由于犯罪嫌疑人得通過偵查機(jī)關(guān)、審查起訴機(jī)關(guān)來申請獲得法律援助，并須經(jīng)過法律援助機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)，加上《條例》使用的是可以申請法律援助，而并沒有說符合條件的就一定要提供法律援助，致使包括死刑案件在內(nèi)的犯罪嫌疑人在偵查階段和審查起訴階段獲得法律援助的可能性很小。秉承死刑案件從一開始就要慎之又慎的理念，建議有關(guān)部門盡快出臺相關(guān)文件，將法律援助作為一項(xiàng)不得克減的義務(wù)，推廣到所有有死刑可能的刑事案件的偵查和審查起訴階段。

其二，如何使法律援助真正發(fā)揮作用?與被告人聘請的律師相比，法律援助律師的辦案質(zhì)量普遍不高。其原因主要有三：一是面向社會的法律援助辦案補(bǔ)貼太低，以北京為例，一個案子只有500元至800元，這導(dǎo)致有經(jīng)驗(yàn)的律師一般不愿辦理此類案件，即使接手，也無法進(jìn)行充分的調(diào)查取證活動，因此，死刑案件的法律援助，往往是由缺乏經(jīng)驗(yàn)、沒有案源的年輕律師來辦理;二是各地法律援助中心的公職律師領(lǐng)取固定薪水，辯護(hù)效果與其經(jīng)濟(jì)收益沒有直接聯(lián)系，而法律援助中心又往往對公職律師單位年度內(nèi)承擔(dān)法律援助任務(wù)的數(shù)量有考核要求，于是在缺乏經(jīng)濟(jì)利益制約的機(jī)制下，公職律師多會注重辦案數(shù)量而較少注重辦案質(zhì)量;三是根據(jù)《法律援助條例》的規(guī)定，由人民法院指定辯護(hù)的案件，法院應(yīng)在開庭10天前將指定辯護(hù)通知書和起訴書副本送交其所在地的法律援助機(jī)構(gòu)，對于死刑案件的法律援助而言，僅有10天的準(zhǔn)備時間，顯然是無法保證其辦案質(zhì)量和辯護(hù)效果的。因此，對于死刑案件，應(yīng)當(dāng)給予法律援助律師更多的準(zhǔn)備時間，而且要提高辦案補(bǔ)貼，設(shè)置辯護(hù)質(zhì)量監(jiān)督體系，從而提高法律援助律師的服務(wù)質(zhì)量，使其從現(xiàn)有的閱卷式辦案轉(zhuǎn)向積極地去收集證據(jù)、尋找證人的辦案方式。

其三，如何提高死刑案件辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)素質(zhì)和辯護(hù)技能?基于死刑案件特殊性的考慮，一些國家對死刑案件承辦律師設(shè)置了更高的門檻，如美國，對于承辦死刑案件辯護(hù)的律師，全美律師協(xié)會提出了具體的任職資格，并且從各方面提供相應(yīng)的保障和條件，此外，還對死刑案件的辯護(hù)律師從多方面提出了任職義務(wù)和職責(zé)，并為此制定了《死刑案件辯護(hù)律師的指派與職責(zé)綱要》。受此啟發(fā)，我們也可考慮采取兩方面的措施：一是對死刑案件辯護(hù)律師設(shè)置必要的門檻，即對于那些初出茅廬的律師，要經(jīng)過一定的期限(如至少兩年)或辦理一定數(shù)量的刑事案件(如至少五件)之后才能辦理死刑案件;二是加強(qiáng)對死刑辯護(hù)律師的培訓(xùn)和死刑案件辯護(hù)的規(guī)范指導(dǎo)。可以由全國律協(xié)組織編寫培訓(xùn)教材和擬訂《死刑案件辯護(hù)指導(dǎo)意見》，將一般刑事案件的共性與死刑案件的個性結(jié)合起來，對死刑案件的辯護(hù)策略和程序等進(jìn)行專門闡述。

一位中國律師在談到為死刑犯辯護(hù)的苦惱時曾說：如果律師在法庭上說得太多，法官經(jīng)常會不耐煩。確實(shí)，我們似乎已經(jīng)習(xí)慣了按照傳統(tǒng)的開庭模式和辯護(hù)思路來行事，一旦辯護(hù)律師扯遠(yuǎn)點(diǎn)，法官就會以與本案無關(guān)來制止。但當(dāng)我們看過法國前司法部長巴丹戴爾《為廢除死刑而戰(zhàn)》一書中所介紹的他出庭辯護(hù)過的一些案例后，我們就難免有點(diǎn)詫異：原來死刑辯護(hù)還可以這樣展開!從他在法庭上的辯護(hù)策略來看，大多是從被告人的人生經(jīng)歷來著手論證其人格形成，最后以此成功地說服法官免除被告人一死。因此，我主張?jiān)谒佬贪讣霓q護(hù)中，律師應(yīng)不斷創(chuàng)新，開掘更廣闊的辯護(hù)空間，而法官也應(yīng)耐心傾聽，勇于采納適當(dāng)?shù)霓q護(hù)意見。例如，按照我國關(guān)于刑事責(zé)任的主流刑法理論，前述特殊人格減輕責(zé)任的觀點(diǎn)尚不被認(rèn)可，還有弱智減輕責(zé)任的觀點(diǎn)也未曾在司法實(shí)踐中出現(xiàn)過，但它們在死刑案件中應(yīng)當(dāng)可以成為辯護(hù)理由，就像在別的國家已經(jīng)成為一樣。再如，我國刑法對68個死刑罪名的規(guī)定采取了不同的刑罰選擇模式，有的規(guī)定處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，有的規(guī)定處十五年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，有的規(guī)定處無期徒刑或者死刑，還有的規(guī)定處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑，等等，在這樣的模式中，前三種相比第四種而言，是將死刑作為最后一種選擇的，而在它們?nèi)咧畠?nèi)，又應(yīng)是越往前越不要判處死刑，因?yàn)樵酵捌淦鹦厅c(diǎn)越低，表示其社會危害性相對要小，如果其死刑比率反倒高出后者，則不能說是正當(dāng)?shù)?。這樣的思路應(yīng)當(dāng)可以成為辯護(hù)思路，并且應(yīng)當(dāng)可以被法院采納。

(作者為中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所教授)