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反不正當競爭法與商標法之間，會有一定交叉或重疊，其中有些是不可避免的，甚至是必要的。但有時在立法考慮不很周到時，某些應當避免的交叉與重疊也會出現(xiàn)。從頒布在后的《反不正當競爭法》來看，可能與商標法發(fā)生具體(而不僅僅是原則上)交叉或重疊的條款，主要是《反不正當競爭法》第5條、第9條、第14條，以及與之相應的執(zhí)法查、處條款(即第17條、24條、28條等)。

第5條(1)款，禁止假冒他人的注冊商標，是最明顯的與《商標法》的重疊。一般講來，有了商標法全面保護注冊商標，就沒有必要再在反不正當競爭法中出現(xiàn)注冊商標保護條款了。問題是我國現(xiàn)有《商標法》很難說已對注冊商標進行了全面保護。所以，這一條在實踐中還確曾派上了用場，而且并未顯得重疊。例如，1998年初，已在中國商標局就利樂取得注冊的瑞典利樂公司，發(fā)現(xiàn)有企業(yè)將利樂作為其企業(yè)名稱使用，感到是一種有意的假冒，卻又在《商標法》中找不到任何起訴依據(jù)，只能依《反不正當競爭法》，第5條(1)款起訴?？梢姡@一款，對注冊商標權(quán)人禁止他人離開商品從事的假冒，有一定作用。

《反不正當競爭法》第5條(2)款中所說知名商品，一般不會與現(xiàn)有(未修改的)《商標法》重疊。但如果《商標法》在修訂中增加對馳名商標的明文保護規(guī)定，則其中有一部分就可能與新法發(fā)生不應有的交叉或重疊。首先，有一大批馳名商標，因其馳名，而使有關(guān)被標識的商品或服務業(yè)一并變?yōu)橹?。例如張小泉剪刀、桂花陳酒等等。其中有些商品的包裝、裝潢，因其商標被定馳名而已經(jīng)獲得了注冊保護的優(yōu)惠。如果認為作為馳名商標的注冊權(quán)利人，在某些方面可以受到兩部法的交叉保護，以提高對馳名商標(進而對其知名商品)加大保護力度，認為馳名商標權(quán)人在遇到兩法重疊時，有權(quán)自行選擇其中對自己更有利的一法加以保護，也未嘗不可。這樣，現(xiàn)有的《反不正當競爭法》有關(guān)條款就可以不動。但在行政執(zhí)法方面，即應明確：遇到這種情況，應屬商標執(zhí)法，還是一般反不正當競爭的市場管理執(zhí)法。因為二者處罰力度畢竟有所不同。

與《反不正當競爭法》第5條(2)款相關(guān)的，還存在一個三不管地段。這就是德國、西班牙等國版權(quán)法所保護的書、刊、電影、戲劇等等的名稱。目前，我國有關(guān)書、刊名稱的糾紛已不少，但無論我國《商標法》、《反不正當競爭法》還是我國《著作權(quán)法》，對此均無明文規(guī)定。至少，知名的書、刊、電影等的名稱，應享有適當?shù)谋Ｗo，而且應不以事先注冊為保護條件。因為，極少有專心創(chuàng)作的文學家或藝術(shù)家能夠事先認定自己作品的名稱是否會成為不正當經(jīng)營者的目標、并能不失時機地去申請商標注冊。

《商標法》修訂中如果增加對地理標記的保護，則可能部分與《反不正當競爭法》第5條(4)款重疊。產(chǎn)地標記與地理標記雖然不能混同，但也不應截然分開;二者有一定聯(lián)系。地理標記中，有一部分同時也是產(chǎn)地標記，特別當?shù)乩順擞浺試麨闃擞洉r是如此。

偽造產(chǎn)地行為，如果正好與侵害地理標記專用權(quán)行為重合，例如，并非景德鎮(zhèn)陶瓷而在瓷器上注以景德鎮(zhèn)制造，并非通化紅葡萄酒而在酒上注以產(chǎn)于通化等等，就既可以定為不正當競爭中的偽造產(chǎn)地，又可以定為侵害地理標記專用權(quán)。因此，可以考慮兩種方案。

一種是《商標法》修訂時，仍舊不涉及地理標記保護，而待日后修訂《反不正當競爭法》時，將在不正當競爭行為中明列使用虛假地理標記。但這樣做一是不能保證日后真的能加到該法中;一旦加不進去，保護地理標記又有落選的危險。反不如就現(xiàn)在修訂《商標法》之便，及時加進《商標法》中。這就是第二個方案。采用第二個方案時，在修訂條文中應按照國際慣例(主要是WIPO有關(guān)公約的規(guī)定及WIPO的解釋以及Trips的規(guī)定)，把不屬于地理標記的產(chǎn)地名稱或標記，從《商標法》保護范圍內(nèi)排除，寫明其依《反不正當競爭法》第5條(4)款處理。這樣就作到了界線分明，使之不與質(zhì)量法或競爭法的執(zhí)法發(fā)生交叉。

《反不正當競爭法》第9條，已與該法自己的第5條有部分重疊。對商品或服務的質(zhì)量、生產(chǎn)者(服務提供者)作引人誤解的宣傳，則可能與假冒他人注冊商標的部分活動重合。如果在這一條前(乃至第5條有關(guān)部分前)加上除假冒他人注冊商標的活動之外，經(jīng)營者也不得如何如何，可能有利避免法律的不應有重疊。

再有一個值得認真研究的問題是：未經(jīng)商標權(quán)人許可而撤換他人合法附貼的商標后，再將商品投放市場(即美國法所稱ReversePassingoff)的行為，是在《商標法》中加以禁止，還是依《反不正當競爭法》第9條加以禁止?法國、意大利、澳大利亞、巴西等國，是明文放在商標法中;英國及大多數(shù)英聯(lián)邦國家，則放在商標法之外的商業(yè)標識法(TradeDescriptionAct)中;德國、日本、荷蘭等國則列入反不正當競爭法中。按照歐洲法院1997年的判例，禁止撤換他人注冊商標也是放在反不正當競爭法(即歐共體《羅馬條約》第36條中)。

主要應傾向于把這種保護加在商標法中，以體現(xiàn)商標專用的積極與消極，行與禁的兩個方面，正如法國法那樣的明文。

如果決定商標法不管，而規(guī)范在《反不正當競爭法》中，那么第9條生產(chǎn)者后面，就應增加合法的承攬加工者、合法經(jīng)銷者之類。因為，非法撤換商標行為的受害者及被誤導指認的對象，有時不止于產(chǎn)品的真正生產(chǎn)者。

由于反不正當競爭保護與商標保護在市場上的必然聯(lián)系，要想把《反不正當競爭法》與《商標法》各自制定得涇渭分明，毫無交叉或重疊，既不可能，也無必要，這只在完全脫離實際的法理中才會見得到。但從《商標法》立法或修訂法的角度著眼，則有兩條不同的主要選擇擺在各國立法者的面前。

一種是美國、德國式的寬商標保護模式。美國商標法既保護注冊商標，也保護未注冊商標，同時把凡屬假冒的一大部分行為，在多數(shù)國家均由反不正當競爭法去規(guī)范的，均納入了商標法(即其中第43條)。德國1996年之后的商標法，也是既保護注冊商標，也保護一部分未注冊商標，此外把原屬該國反不正當競爭法規(guī)范的一部分內(nèi)容，轉(zhuǎn)移了過來。

另一種是多數(shù)國家相對窄式的商標保護模式。這種模式不保護未注冊商標。這里講不保護未注冊商標，并不是絕對的不保護。第一，依照巴黎公約，對未注冊的馳名商標給予一定保護;第二，未注冊、未馳名，但第三者的冒用或其他顯然惡意的使用構(gòu)成不正當競爭的，由反不正當競爭法去保護，而不放在商標法中。

根據(jù)我國立法與司法的現(xiàn)狀，相應地充實及調(diào)整現(xiàn)有《商標法》與《反不正當競爭法》，保護《商標法》現(xiàn)有的窄模式，比較可行。

按照這種窄模式去修訂《商標法》既無需逆世界潮流(指多數(shù)國家的立法及Trips等國際條約)，去仿美國的先使用，然后方可注冊制度，也不必依照德國，把未注冊但已有一定市場信譽的商標，都用商標法保護起來。一定信譽達到馳名商標水平的，在商標法中作為馳名商標特殊保護的一部分處理;未注冊而又達不到馳名商標水平的，則只可在反不正當競爭法中尋找出路(未必毫無分析地統(tǒng)統(tǒng)予以保護-否則商標注冊的意義何在)。

又如，目前國內(nèi)法律尚未有效保護起來的商品化權(quán)(MerchandisingRight)、書、報、雜志名稱專用權(quán)之類，也均可納入反不正當競爭法的保護范圍。至于針對商標的反向假冒這種不正當競爭色彩極濃、卻又直接涉及商標使用的行為，則可以通過進一步的研究，再確定放入哪一部法去規(guī)范更有利。