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[案情]

甲企業(yè)向銀行貸款，乙為甲提供連帶擔保。現(xiàn)在，甲未按期歸還貸款，于是，銀行將甲公司和甲貸款后與其他公司發(fā)起設立的子公司甲1、承擔連帶擔保責任的乙公司、提供擔保后與其他企業(yè)共同成立的股份制子公司乙1一并告上法庭，其依據(jù)為2003年2月開始實行的最高人民法院的《關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第七條：企業(yè)以其優(yōu)質(zhì)財產(chǎn)與他人組建新公司，而將債務留在原企業(yè)，債權人以新設公司和原企業(yè)作為共同被告提起訴訟主張債權的，新設公司應當在所接收的財產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)共同承擔連帶責任。銀行認為，作為連帶擔保責任的乙公司的新設公司乙1公司也應承擔連帶責任;而乙1公司認為乙公司不是債務人，只是擔保人，只有甲公司、甲1公司、乙公司都還不起債務的時候，才可以追加乙1公司作為被告。

[分析]

乙1公司不應作為被告。因為乙1公司是股份制公司，其財產(chǎn)完全獨立于乙公司，乙公司只是投資主體，不是乙1公司的母公司，更不是從乙公司分立出去的姊妹公司，乙1公司也不是乙公司的分支機構。乙公司對乙1公司只享有股權。乙公司對乙1公司享有的股權屬于乙公司財產(chǎn)的一部分，乙公司并未因?qū)σ?公司投資入股而造成財產(chǎn)減少。如果乙公司被判決承擔連帶責任，確無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行是，乙公司對乙1公司享有的股權可以直接作為可供執(zhí)行財產(chǎn)。乙1公司即不用直接作為被告，也無須在甲公司、甲1公司、乙公司都還不起債務的時候，追加為被告。

[點評]

公司投資應與公司分立或公司轉(zhuǎn)移財產(chǎn)區(qū)分開來。公司投資是將公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為資本，用于盈利，公司并未因其投資而減少總資產(chǎn)，相反因投資盈利還會增加公司的資產(chǎn)。即便公司因投資不利，使投資難以收回，也只是公司投資理當承擔的風險，是正常的經(jīng)營活動，而非轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為。公司分立則是將一個公司分成若干個獨立的公司各自經(jīng)營，由一個主體分裂為若干個主體，對分立前的債務分立后的公司應連帶承擔責任。連帶擔保，雖不是一種債務，但在債權人到期行使債權是，就轉(zhuǎn)化為債務，分立后的公司仍應承擔連帶責任。公司轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，是將公司本身擁有的財產(chǎn)隱匿、變賣、減少的行為，公司這一主體作為擔保人時，實際是以公司全部資產(chǎn)承擔保證責任，因此，公司轉(zhuǎn)移財產(chǎn)會害及債權。