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今年，適逢《國家賠償法》頒行十周年。與行政賠償不以賠償義務機關(guān)先行確認為要件不同，刑事賠償?shù)那疤崾琴r償義務機關(guān)對其在行使刑事訴訟法賦予的職權(quán)過程中存在錯拘、錯捕、錯判以及違法事實予以確認。對于刑事賠償中自己充當自己案件的“法官”這一有違司法運作規(guī)則的難題，必須加以解決。

《國家賠償法》第二十條第一款、第二款規(guī)定：“賠償義務機關(guān)對依法確認有本法第十五條、第十六條規(guī)定的情形之一的，應當給予賠償。賠償請求人要求確認有本法第十五條、第十六條規(guī)定情形之一的，被要求的機關(guān)不予確認的，賠償請求人有權(quán)申訴?！贝藯l規(guī)定，賠償請求人要求賠償義務機關(guān)對侵權(quán)行為給予賠償?shù)那疤崾撬痉C關(guān)對其在行使刑事訴訟法賦予的職權(quán)過程中存在錯拘、錯捕、錯判以及違法事實的認可，在此基礎(chǔ)上才能進入賠償?shù)膶嵸|(zhì)性程序，否則不得行使向國家的求償權(quán)?？梢?，確認是刑事賠償程序中關(guān)鍵性的環(huán)節(jié)。如果有關(guān)機關(guān)不予確認或確認為不違法，則受害人不能獲得賠償。

然而，《國家賠償法》對于“確認”這一舉足輕重的賠償前置程序僅規(guī)定了一個條款，而對確認主體、確認程序、確認期限以及不予確認或?qū)Υ_認結(jié)果不服的救濟途徑均無明確規(guī)定，這不僅給賠償請求人申請確認造成困難，也給司法實務帶來很大不便。

首先，刑事賠償由賠償義務機關(guān)確認，有違現(xiàn)代法治要求的公正、回避、監(jiān)督原則。在司法實踐中，出于維護國家機關(guān)執(zhí)法形象、部門榮譽、個人利益的考慮，賠償義務機關(guān)常常對賠償請求人的確認申請不予受理、逾期不予確認。即便受理了，在審查過程中，也有違回避原則，自己充當自己案件的“法官”。作為賠償請求人，處于這樣的確認程序中，必然會擔心處理結(jié)果的不公，寄希望于能有一個置身事外的第三者作出公平的裁決，于是不惜四處投訴，反而徒增訟累，造成負面的社會影響。從權(quán)力監(jiān)督的理論而言，申訴仍屬內(nèi)部監(jiān)督范疇，是同一職權(quán)機構(gòu)自上而下的制約，不能擺脫自我糾正效果不明顯的缺陷。

其次，確認的救濟途徑單一。對于刑事賠償確認的救濟途徑僅規(guī)定了申訴一種方式，而且僅限于被要求的機關(guān)不予確認的情況下，賠償請求人才有權(quán)申訴。如果賠償義務機關(guān)作出了其行為不違法的確認，則當事人連申訴的權(quán)利都沒有，獲得賠償?shù)南Ｍ链似茰纭Ｖ劣谙蚝螜C關(guān)申訴、如何申訴，以及確認不違法時，當事人應采取何種救濟手段等許多問題均未加以明確。而且，申訴的答復程序為終局程序，對于答復仍然不服者，無法再予救濟。

相對來說，刑事賠償一旦確認違法，進入實體賠償程序后，監(jiān)督體系則相對完備。賠償義務機關(guān)逾期不予賠償或賠償請求人對賠償數(shù)額有異議的，不但可以申請復議，不服復議決定或復議機關(guān)逾期不作決定的，還可以向法院的賠償委員會申請作出賠償決定（國家賠償法第二十一條、第二十二條）。其實，申請國家賠償，入門難，賠償易。只要行為被確認違法，則受害人基本上都會獲得賠償，但如果行為的違法性不被確認，則申請人根本無權(quán)就賠償問題發(fā)表意見。所以，對處于重要地位、具有決定性作用的確認程序理應給予更多的關(guān)注，并進行科學合理的設(shè)計，而國家賠償法在這方面似有本末倒置之嫌。

相形之下，行政賠償程序方面的規(guī)定就合理得多，也完備得多。根據(jù)《國家賠償法》第九條及最高人民法院《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》中的相關(guān)內(nèi)容，可以看出，行政賠償并不以賠償義務機關(guān)的先行確認為要件，賠償請求人可以要求賠償義務機關(guān)自行確認，也可以直接啟動有效的監(jiān)督機制，申請復議或提起行政訴訟，尋求上級行政機關(guān)或法院對具體行政行為和事實侵權(quán)行為的行政或司法審查，在此過程中一并提出賠償申請。一旦復議機關(guān)或法院對賠償義務機關(guān)的行為作出違法的確認，則可直接就賠償問題作出決定，而無須再經(jīng)賠償義務機關(guān)先行處理。這樣的規(guī)定，免除了受害人不得不向侵害其權(quán)益的機關(guān)要求自我承認錯誤的顧慮，為受害人提供了多種救濟渠道，使他們感覺到有地方申冤，相信自己的問題最終能得到公平的解決。

完善刑事賠償確認制度的幾點意見

（1）應出臺國家賠償程序法。對確認機關(guān)、確認程序、確認期限以及申訴程序詳加規(guī)定，明確刑事賠償由上級機關(guān)確認，完善監(jiān)督制約機制。

（2）正確區(qū)分確認制度中賠償義務機關(guān)自行確認和有權(quán)機關(guān)依法確認兩種情況，打破無論什么情況都須經(jīng)賠償義務機關(guān)先行確認之后才能進入賠償程序的局面?！秶屹r償法》規(guī)定的刑事賠償范圍中，無論是對于錯拘、錯捕、錯判的確認，還是對事實侵權(quán)行為的確認，都存在著兩種形式，一是事后經(jīng)申請人申請的自我確認，一是在刑事訴訟過程中已經(jīng)得到的確認。錯拘、錯捕、錯判的，載明原因的釋放證明、不批捕決定、不起訴決定、初審判決、終審判決、再審判決等都是對違法行為的確認；事實行為違法侵權(quán)的，實施該行為的國家機關(guān)工作人員被公檢法機關(guān)處理的決定，被其所在機關(guān)的紀檢、監(jiān)察部門，上級機關(guān)處理的決定也是對違法行為的確認。當事人持有這些法律文書，可直接進入賠償程序，而無須再經(jīng)賠償義務機關(guān)確認?！秶屹r償法》第二十條其實并未規(guī)定必須由賠償義務機關(guān)先行確認才能進入賠償程序，只說明對依法確認有本法第十五條、第十六條規(guī)定的情形之一的，應當給予賠償，實踐中必須先行確認的做法是對國家賠償法的誤解。因此，在刑事訴訟過程中被確認為違法的，賠償義務機關(guān)經(jīng)賠償申請人申請，應當給予賠償；需由賠償義務機關(guān)自行確認的，則要建立起完善的申訴、訴訟等救濟途徑，以保障當事人的權(quán)利。

（3）克服權(quán)力體制上的障礙。《國家賠償法》對于刑事賠償?shù)拇_認沒有設(shè)置完善的救濟途徑，并非立法者忽略有效的監(jiān)督機制的存在，而是在我國的權(quán)力體系下，構(gòu)建一種通過訴訟方式來解決確認問題的模式有相當大的困難。在行政訴訟中，行政訴訟法賦予法院司法審查權(quán)，用以監(jiān)督行政權(quán)力。因此，當賠償申請人不服行政機關(guān)不予確認決定的時候，可以要求法院進行確認，甚至可以不經(jīng)過行政機關(guān)直接要求法院審查具體行政行為的合法性，在此過程中，一并提出賠償申請。一旦行政行為被確認為違法，法院可同時解決賠償問題。而刑事賠償?shù)拇_認程序則不然，我們不可能以行政審判的方式來解決刑事司法活動中出現(xiàn)的問題。行政訴訟法之所以把刑事司法行為排除于行政訴訟受案范圍以外，就是因為刑事司法活動具有保密性、快速性等特點，不宜用行政審判的方式對其進行審查。更為重要的是，根據(jù)我國現(xiàn)行的權(quán)力分配狀況，刑事司法活動屬司法權(quán)運作的范疇，而非行政權(quán)，刑事司法權(quán)為刑事訴訟法明確授予，對其的監(jiān)督也應按刑事訴訟法的規(guī)定，由其自身或檢察機關(guān)進行，而不能讓行政審判去監(jiān)督。

但是，我們也應參照行政賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定，建立刑事賠償確認程序中的救濟程序，應在現(xiàn)行權(quán)力體系下找尋一種合理有效的監(jiān)督機制，可考慮建立特別訴訟程序或刑事附帶國家賠償?shù)某绦?。鑒于刑事賠償中的確認制度與國家賠償法的良好實施、受害人權(quán)利的保障息息相關(guān)，建議立法者將確認制度的完善盡快提上日程。最高人民檢察院法律政策研究室