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保健品電話銷售不是非法經營罪。非法經營罪，是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。

生產、銷售偽劣產品罪和非法經營罪的區(qū)別

生產、銷售偽劣產品罪和非法經營罪是涉煙領域最頻發(fā)的兩種犯罪，他們均來源于投機倒把罪。生產銷售偽劣產品罪違反各類產品質量管理法規(guī)和工商行政管理法規(guī)，生產者銷售者在產品中摻雜摻假．以假充真．以次充好或是不合格的冒充合格的行為。

兩罪經常發(fā)生競合，但兩者不可以任意替換。它們在證據(jù)要求、立案標準、刑罰等方面有明顯區(qū)別。

1、證據(jù)要求不同

案例：在對張某銷售偽劣產品罪偵查中，A縣公安機關對涉案卷煙抽樣送檢，省煙草專賣局的檢測結論為假冒商標卷煙，在移送起訴時，被檢察機關退回補充偵查，為什么？

檢察機關退回是正確的，銷售偽劣產品罪的犯罪對象必須是偽劣卷煙，如果犯罪嫌疑人經營的卷煙是真品卷煙或僅假冒商標不偽劣的卷煙，則不構成本罪。

在銷售偽劣產品罪中，對煙草制品的鑒定結論起著至關重要的作用，如果沒有檢測報告，或者檢測報告的結論不是偽劣產品，屬于主要證據(jù)不足，案子將被退回；而非法經營罪中，犯罪嫌疑人經營的是真品卷煙還是偽劣卷煙，可能成為量刑的酌定情節(jié)，但不影響定罪。鑒定結論不是非法經營罪的必要證據(jù)，是否具有相關許可證件才是定罪的關鍵因素。另外，在非法經營罪中，違法所得數(shù)額，是否受到過行政處罰，都是定案的關鍵證據(jù)，而這些證據(jù)在銷售偽劣產品罪中，就不是主要證據(jù)。

2、刑罰不同

案例：A縣公安局和煙草專賣局在一次道路聯(lián)合檢查中，查獲趙某運輸?shù)木頍熦浿?9萬元，無煙草專賣零售許可證，無準運證，經鑒定該批卷煙為假冒商標且偽劣卷煙，在以何種罪名移送起訴時，發(fā)生爭議，你認為應該以何種罪起訴比較適宜。

趙某的行為實際上觸犯了兩個罪名，銷售偽劣產品罪和非法經營罪，屬于想象競合犯，應本著“擇一從重”的原則定罪量刑。本案貨值19萬元，如果以銷售偽劣產品罪起訴，屬于犯罪未遂，根據(jù)《刑法》第一百四十條：“銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役”，只能在兩年以下量刑，并且有法定從輕情節(jié)。如果以非法經營罪起訴，則屬于犯罪既遂，根據(jù)《刑法》第二百二十五條：“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”，可以判處5年以下有期徒刑，且沒有法定從輕情節(jié)，因此本案以非法經營罪起訴比較適宜。

根據(jù)《刑法》規(guī)定，銷售偽劣產品罪最高刑時無期徒刑，但起點刑是兩年以下，非法經營罪最高刑是有期徒刑，但起點刑是5年以下，因此對于數(shù)額剛夠立案標準的犯罪，特別是卷煙購入未銷售的情況下，顯然以非法經營罪起訴更合適，如果經營偽劣卷煙的數(shù)額特別大，有可能被判處無期徒刑的，則以銷售偽劣產品罪起訴比較適宜。

3、立案標準不同

案例：周某在A縣經營一卷煙零售店，有煙草零售許可證。黃某在B縣經營一批發(fā)店，無煙草零售許可證。2006年，周某運送香煙到B縣給黃某銷售，其中偽劣卷煙價值47000元、真品卷煙價值13000元。公安機關和專賣機關在黃某倉庫查獲該批卷煙，將周某、黃某抓獲歸案。

問：二人構成何種犯罪？

銷售偽劣產品罪是以銷售金額作為主要計算依據(jù)，根據(jù)《座談會紀要》，如果卷煙未銷售，貨值達到15萬元才能定罪；非法經營罪是以經營金額作為主要計算依據(jù)。本案如果以銷售偽劣產品罪定性，由于偽劣卷煙價值只有47000元，達不到5萬元的立案標準；如果以非法經營罪定性，非法經營數(shù)額是6萬元，已經達到立案標準，如果單純從數(shù)額考慮，二人只能涉嫌構成非法經營罪。

4、犯罪既遂和未遂的標準不同

案例：李某無煙草專賣零售許可證，因銷售“假”煙被公安機關立案偵查，查明銷售金額4萬元，另查獲尚未銷售的偽劣卷煙貨值13萬元，李某是否構成銷售偽劣產品罪，如果構成，屬于犯罪既遂還是未遂。

根據(jù)四部門《座談會紀要》，偽劣煙草制品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額三倍（十五萬元）以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。偽劣煙草制品的銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的偽劣煙草制品的貨值金額合計達到十五萬元以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰，李某行為已經構成銷售偽劣產品罪（未遂）。另外李某沒有取得許可經營煙草專賣品，數(shù)額在5萬元以上，根據(jù)《刑法》第二百二十五條，構成非法經營罪?？梢娎钅骋呀洏嫵煞缸?，按生產、銷售偽劣產品罪定性屬于（未遂），按非法經營罪定性屬于既遂。

銷售偽劣產品罪必須是銷售金額達到5萬元以上才構成犯罪既遂，如果購入卷煙未銷售，或者已經銷售的不足5萬元，貨值再大也是未遂；非法經營罪則不論卷煙是否已經銷售，只要存在購買、運輸、儲存、銷售中的任一環(huán)節(jié)，都構成犯罪既遂。只要煙不是從當?shù)責煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進的，不管是否銷售，都屬于犯罪既遂。

《刑法》第二百二十五條

違反國家規(guī)定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：

（一）未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件的；

（三）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的；

（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。