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刑法中涉及非法集資的罪名一共有七個(gè)，分別是欺詐發(fā)行股票、債券罪，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，非法吸收公眾存款罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，集資詐騙罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，非法經(jīng)營罪。因此，正常的眾籌不構(gòu)成犯罪，只有眾籌具有了變相吸收公眾存款等具有上述犯罪的性質(zhì)時(shí)才構(gòu)成非法集資，具體參考最高院關(guān)于非法集資的司法解釋。

眾籌操作處于灰色地帶

目前國內(nèi)眾籌業(yè)務(wù)特別是涉及股權(quán)債權(quán)的業(yè)務(wù)，在實(shí)際操作中遇到不少法律和風(fēng)險(xiǎn)問題，雖然業(yè)內(nèi)積極應(yīng)對，但是一些法律問題仍然無法解決。

1、眾籌平臺的法律地位不明

究竟眾籌平臺什么功能，對其是否需要設(shè)置法律上的特殊條件，目前這些問題甚少被提及，對其法律屬性的研究更是缺位，而這是眾籌必須解決的首要問題。本文認(rèn)為眾籌乃是融資行為，涉及的融資憑證乃是證券，故眾籌平臺即是融資行為的特定場所，可視為縮小版的“證券交易所”。從國內(nèi)國外證券監(jiān)管制度來看，證券業(yè)務(wù)主體都應(yīng)置于證券監(jiān)管部門的監(jiān)管之下，得到監(jiān)管部門的批準(zhǔn)或注冊方可開展業(yè)務(wù)。而現(xiàn)在國內(nèi)的眾籌平臺并不具備開展證券業(yè)務(wù)的資格，監(jiān)管部門亦未制定相關(guān)法規(guī)，這種“先天不足”不得不說是法律上的缺陷。

2、無法回避“公開發(fā)行”限制

上述關(guān)于公開發(fā)行的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)也是眾籌業(yè)務(wù)面臨的三大難題，所謂的“規(guī)避措施”未必能達(dá)到效果。比如面對不特定對象和公開勸誘問題，有人提出采用會員制，必須是網(wǎng)站注冊會員才能看到宣傳信息，對信息受眾作出一定限制。所謂不特定，乃是指發(fā)行人面對投資者的不特定，在項(xiàng)目發(fā)布前發(fā)行人與潛在投資者之間并無特別之關(guān)系，不管是注冊會員還是限定信息瀏覽人數(shù)，都只是受眾的篩選條件，并非是特定對象的構(gòu)成要件。事實(shí)上這與參加投資推廣會需要邀請函類似，并不能必然說明對象為特定。

3、尋找“非公開發(fā)行”面臨障礙

非公開發(fā)行亦稱私募，這在國外成熟的資本市場中是非常重要的證券發(fā)行方式。由于私募不涉及社會公眾利益故而受到的法律監(jiān)管與約束較公募為少，所以在國內(nèi)有人提出把眾籌做成私募，以避免法律過多的監(jiān)管。然而以目前情況來看，國內(nèi)并未對私募進(jìn)行全面立法?！蹲C券法》只規(guī)定了證券公開發(fā)行，對非公開發(fā)行沒有規(guī)定；《證券投資基金法》有相關(guān)私募的規(guī)定，但該法規(guī)制對象是證券投資基金并非證券法理論上的“證券”。而且事實(shí)上，現(xiàn)有的眾籌操作模式帶有明顯的公開發(fā)行特征，在此法律框架下很難找到將眾籌操作成私募的法律依據(jù)。

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

第一條違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；

（二）通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；

（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；

（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

第二條實(shí)施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百七十六條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：

（一）不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；

（二）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護(hù)等方式非法吸收資金的；

（三）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；

（四）不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；

（五）不具有發(fā)行股票、債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；

（六）不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；

（七）不具有銷售保險(xiǎn)的真實(shí)內(nèi)容，以假冒保險(xiǎn)公司、偽造保險(xiǎn)單據(jù)等方式非法吸收資金的；

（八）以投資入股的方式非法吸收資金的；

（九）以委托理財(cái)?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的；

（十）利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的；

（十一）其他非法吸收資金的行為。

第三條非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：

（一）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；（二）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；

（三）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾