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一、什么是行政處罰和刑法的折抵?

行政處罰法第二十八條規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期?！薄斑`法委為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)罰金”。

這一規(guī)定主要是針對刑罰執(zhí)行問題作出的。但由于這一刑罰執(zhí)行問題涉及到了與行政處罰的關(guān)系，因此行政處罰法對此作出了專門規(guī)定。

二、行政處罰與刑罰可以折抵嗎

行政處罰法規(guī)定，違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金。這一規(guī)定實(shí)際上主要是針對刑罰執(zhí)行問題作出的。但由于這一刑罰執(zhí)行問題涉及到了與行政處罰的關(guān)系，因此行政處罰法對此作出了專門規(guī)定。

應(yīng)當(dāng)說多數(shù)行政違法行為在處罰問題上不存在刑期的折抵問題。行政處罰法規(guī)定的行政處罰折抵刑罰的問題是需要在特定條件下才會發(fā)生的，這一特定條件是：首先，這一行政違法行為同時(shí)違反了行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范，根據(jù)這兩個(gè)法律規(guī)范的規(guī)定都要給予處罰;第二，行政機(jī)關(guān)不認(rèn)為這一行為觸犯了刑律而認(rèn)為只觸犯了行政法律規(guī)范，因而對這一違法行為依照行政法律規(guī)范給予行政處罰，而后又發(fā)現(xiàn)該行為觸犯了刑律，司法機(jī)關(guān)需要給予刑事處罰;第三，行政機(jī)關(guān)對違法行為人作出了行政拘留或者罰款的行政處罰，且這一處罰決定已經(jīng)開始執(zhí)行。只有以上幾種情況同時(shí)具備，行政處罰與刑罰折抵的情況才會發(fā)生。

行政處罰法規(guī)定行政處罰在一定情況下可以折抵刑罰，是為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益而作出的規(guī)定，同時(shí)也是為了解決行政處罰和刑罰在實(shí)施中存在的問題。在實(shí)踐中，由于實(shí)施行政處罰和刑罰的主體不同，因而在對一個(gè)違法行為是否構(gòu)成犯罪的認(rèn)定問題上，可能會有差異。例如：一違法行為，行政機(jī)關(guān)先發(fā)現(xiàn)，并認(rèn)為該違法行為觸犯了某個(gè)行政法律規(guī)范，尚不構(gòu)成犯罪，于是對該違法行為作出行政處罰決定，而此時(shí)司法機(jī)關(guān)了解到有關(guān)情況，認(rèn)為這一違法行為已構(gòu)成犯罪，要對違法者施以刑罰，在這種情況下，行為人同時(shí)受到兩個(gè)處罰，為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，行政處罰法就對這種處罰的執(zhí)行作出了規(guī)定。即如果行政機(jī)關(guān)對一違法行為先于司法機(jī)關(guān)作出了行政拘留或者罰款處罰，司法機(jī)關(guān)在這之后又必須對同一行為處以有期徒刑、拘役或者罰金的處罰，對前一個(gè)處罰的執(zhí)行就可以在后一個(gè)處罰執(zhí)行時(shí)相應(yīng)折抵。這一規(guī)定是考慮對同一行政違法行為，構(gòu)成犯罪的，原則上只應(yīng)作出一次處罰，適用了刑事處罰，對于同種類的(如人身罰、財(cái)產(chǎn)罰)行政處罰就不宜再適用了。但由于實(shí)踐中存在對同一違法行為先于刑事處罰而進(jìn)行了行政處罰的情況，為了切實(shí)保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，行政處罰法便規(guī)定了在特定條件下，同一種類的行政處罰可以折抵同一種類的刑罰，即行政拘留可以折抵有期徒刑或者拘役;罰款可以折抵罰金。關(guān)于刑期的折抵問題，刑法規(guī)定，拘役和有期徒刑的刑期，從判決執(zhí)行之日起算;判決以前先行羈押的，羈押1日折抵刑期1日。行政處罰法關(guān)于刑期折抵的規(guī)定同刑法的這一規(guī)定具有同樣重要的意義。

還需要指出，行政處罰法規(guī)定，違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任。根據(jù)這一規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在查處行政違法行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對違法行為進(jìn)行分析，力求準(zhǔn)確判斷違法行為是否構(gòu)成犯罪，對于確須給予刑事處罰的，應(yīng)及早移送司法機(jī)關(guān)，以盡量避免這種先適用行政處罰后又必須適用刑罰的情況發(fā)生。