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這是一個(gè)實(shí)踐中帶有普遍性的問題。刑法二百三十六條強(qiáng)奸罪規(guī)定了五種情節(jié)加重或結(jié)果加重的情形，其中強(qiáng)奸婦女多人的屬情節(jié)加重犯，但沒有對(duì)強(qiáng)奸同一婦女多次的情況作出規(guī)定。實(shí)踐中有的觀點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)奸同一婦女三次以上的，可以按二百三十六條第一項(xiàng)規(guī)定，即強(qiáng)奸婦女，奸淫幼女情節(jié)惡劣的來(lái)掌握。我們認(rèn)為，這種情況不能一概而論。刑法二百三十六條沒有明確將強(qiáng)奸同一婦女達(dá)三次以上列為情節(jié)加重犯，學(xué)者對(duì)情節(jié)惡劣的學(xué)理解釋有長(zhǎng)期多次對(duì)某一婦女進(jìn)行強(qiáng)奸的說法，這里的長(zhǎng)期多次與通常理解的三次有所區(qū)別，實(shí)踐中應(yīng)區(qū)分不同情況認(rèn)定。如行為人與被害人以前是夫妻，或者戀愛中已有多次性關(guān)系，或長(zhǎng)期有通奸關(guān)系，后違背女方意志，多次強(qiáng)奸婦女，暴力不明顯，又未造成其他嚴(yán)重后果的，原則上不宜認(rèn)定為情節(jié)惡劣。

如強(qiáng)奸婦女次數(shù)很多，或者暴力手段比較明顯，或者奸淫幼女多次，或者造成其他嚴(yán)重后果的，則可以認(rèn)定為情節(jié)惡劣。情節(jié)惡劣是一個(gè)認(rèn)識(shí)條款，需要在實(shí)踐中具體情況具體分析，做出正確的認(rèn)定。甲、乙二人事先無(wú)共謀，在同一地點(diǎn)先后將被害人強(qiáng)奸的行為是否以輪奸論處甲被告人為討好乙提出找個(gè)小女孩讓乙被告人玩玩，找到一幼女后甲離去，甲在乙與該幼女發(fā)生關(guān)系后回到該處，當(dāng)著乙的面又與該幼女發(fā)生關(guān)系。對(duì)本案是否以輪奸論處，存在分歧認(rèn)識(shí)。一種意見認(rèn)為，本案應(yīng)以輪奸論處。

理由是，甲、乙二人在同一地點(diǎn)并在間隔很短的時(shí)間內(nèi)先后將被害人奸淫，從被害人的角度看，確實(shí)被二被告人輪奸。另一種意見認(rèn)為，本案不能以輪奸論處。理由是，甲、乙二人事先并無(wú)輪奸被害人的共謀，乙奸淫被害人時(shí)甲不在場(chǎng)，乙事先并不知道甲也要奸淫被害人，甲到場(chǎng)奸淫被害人時(shí)乙的奸淫行為已經(jīng)完成，即使甲知道乙已經(jīng)將被害人奸淫，又實(shí)施了奸淫行為，但由于乙缺少與甲共同強(qiáng)奸的故意而使本案認(rèn)定共同犯罪缺乏共同故意，故不能認(rèn)定為輪奸。我們傾向同意第二種意見。

甲、乙二人將被害人輪奸，甲因不滿14周歲不負(fù)刑事責(zé)任，能否認(rèn)定乙的行為是輪奸法律和司法解釋對(duì)這一問題沒有明確規(guī)定，實(shí)踐中有兩種分歧認(rèn)識(shí)。一種意見認(rèn)為，輪奸應(yīng)按照強(qiáng)奸的共同犯罪來(lái)認(rèn)定，屬共同正犯，共同犯罪的主體，必須是兩個(gè)以上具有刑事責(zé)任能力的人。

由于甲不具有刑事責(zé)任能力，不能認(rèn)定為犯罪，使共同犯罪缺少主體要件，在只能審判乙的情況下不宜認(rèn)定乙輪奸。另一種意見認(rèn)為，甲、乙二人共同實(shí)施了輪奸行為，因甲不負(fù)刑事責(zé)任而不予追究，不能成為乙不構(gòu)成輪奸的理由。刑法規(guī)定二人以上輪奸是指具有輪奸行為而不是指二人的行為都能成立犯罪。如果甲、乙二人均有刑事責(zé)任能力，則認(rèn)定輪奸是沒有問題的。乙具有同甲強(qiáng)奸的共同故意，也實(shí)施了強(qiáng)奸行為，認(rèn)定乙輪奸符合罪刑相適應(yīng)的原則。我們傾向同意第二種意見。