侵占罪是指將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大拒不退還，或者將他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大拒不交出的行為。盜竊罪是指以非法占有為目的，利用平和手段取得他人財物的行為。由于侵占罪是修訂后的刑法增設(shè)的罪名，所以，實踐中如何劃清其和盜竊罪的界限，就是一個比較復(fù)雜的問題。侵占罪與盜竊罪的根本區(qū)別在于，侵占罪是不轉(zhuǎn)移占有的犯罪，即行為人只是基于不法所有的意圖將原已占有的他人財物不法領(lǐng)得的行為；而盜竊罪是轉(zhuǎn)移占有的犯罪。換言之，易“自己占有”為“不法所有”是侵占罪的本質(zhì)特征：將“他人占有”改變?yōu)椤白约赫加小眲t是盜竊罪的本質(zhì)特征。所以，理解侵占罪中的財產(chǎn)“自己占有”和盜竊罪中的財產(chǎn)“他人占有”的含義，乃是問題的關(guān)鍵。一、侵占罪中的財產(chǎn)“自己占有”侵占罪中的“占有”，是指行為人對財物的事實上支配，即依規(guī)范的、日常生活常態(tài)下的社會觀念標(biāo)準(zhǔn)判斷存在事實上的財產(chǎn)控制關(guān)系。而支配是否合法，是否有成文的合同等均在所不問。占有事實表明原財物所有人對該財物的占有權(quán)受到排除。侵占罪的成立，是行為人將業(yè)已占有即已經(jīng)形成“占有事實”的財物占為己有，即原財物所有人、占有人已經(jīng)失去對該財物的控制權(quán)。如果在財物所有人、占有人尚對原財物享有占有權(quán)時，試圖以不法方法非法占有該財物，則可能構(gòu)成盜竊罪。例1、搬運(yùn)工趙某在某火車站站臺見剛下車的旅客王某（女）帶著3個小孩，旁邊放著5件行李，便上前詢問其是否需要雇人找行李。二人商定，由趙某將王的4件行李找出車站，王付給趙人民幣15元作為報酬。趙找著4件行李至出站口，王所帶小孩被車站工作人員攔下查票?？吹酵趺τ诔鍪拒嚻?，趙遂產(chǎn)生了非法占有王的行李的企圖，趁王不注意，將行李（內(nèi)裝人民幣6000元、價值5000元的真皮提包一個及其他物品）找走。趙某的行為構(gòu)成盜竊罪還是侵占罪？例2、胡某到銀行存款，在A柜臺填完存款單后，將內(nèi)裝1萬元錢的包遺忘在A柜臺上，徑直到B柜臺辦理存款手續(xù)，剛進(jìn)銀行準(zhǔn)備存款的袁某見無人看管此包，即偷偷將其裝入自己口袋離去，后銀行根據(jù)監(jiān)控錄像找到袁某。袁某的行為構(gòu)成侵占罪還是盜竊罪？上述兩例，似乎都可以判定行為人構(gòu)成侵占罪。前罪好像是將代為保管的財物據(jù)為己有的行為，后罪則貌追認(rèn)侵占遺忘物的行為。事實上，對上述兩罪都只能定以盜竊罪。主要理由是：在案例1中，趙受托運(yùn)物，但王始終尾隨其后，趙某的一舉一動都在王某的視線之內(nèi)，財物仍為王所占有，而且財產(chǎn)主人對財物的支配力較強(qiáng)。趙乘其照顧不及之時，將其歸為己有，自應(yīng)成立盜竊罪。案例2中，財物所有人因為遺忘而喪失對財物的占有權(quán)，但是，該財物遺置于特定場所所以應(yīng)當(dāng)承認(rèn)第三者對財物的事實支配，此時行為人采取一定方法取得他人占有之財物，構(gòu)成盜竊罪。需要注意的是，在案例2中，即使銀行未設(shè)置監(jiān)控設(shè)備，沒有配備專職的保安人員，對胡某的遺置物也應(yīng)視為由銀行占有之物。認(rèn)為袁某構(gòu)成侵占罪的人會提出兩個問題：一是銀行職員無占有意思；二是銀行是人人可以進(jìn)入的公共場所行為人何以構(gòu)成盜竊？刑法上的占有，要求存在客觀的支配事實和主觀的支配意思，不過，支配的意思不是個別的、具體的意思，特定場所的控制者對該場所內(nèi)的財物存在概括的、抽象的支配意思。這里結(jié)合例3略加分析。例3、甲欲向乙行賄，被乙公開拒絕。甲即于某日乘到乙家串門之機(jī)，將5萬元現(xiàn)金藏于乙家沙發(fā)內(nèi)，欲使其在收拾房間時能夠發(fā)現(xiàn)。乙對此并不知情，當(dāng)晚丙潛入乙家盜走該5萬元，是否成立盜竊罪？乙對此財產(chǎn)的存在雖不知情，但因其被置于乙家中，丙肯定成立盜竊罪。個人對自己住宅內(nèi)的一切財物，原則上都具有支配意識，而不論主人是否在家或者是否對該財物的存在知情。類似的例子還有：外出者對塞入其門內(nèi)的郵遞物具有占有意思；商場送貨人員將顧客訂購的家電放在其門外提前離去，該顧客雖不在家，也不妨礙其對財產(chǎn)享有占有權(quán)，取得財物者均成立盜竊罪；繼承祖上遺傳的房屋，雖對墻體內(nèi)藏有金條一事完全不知情，裝修工偶然發(fā)現(xiàn)后取得的，也只構(gòu)成盜竊而非侵占罪；將有故障的汽車敞開門置于路旁，去5公里外尋找修理人員的，或者在候車室里將提包置于地上然后去其他場所購物的，財產(chǎn)所有人是有意識置放財物，其占有意思非常明顯，他人取得這睦財物的等等，都應(yīng)成立盜竊罪，而不是侵占遺忘物。推而廣之，如果某人對一定空間長期以來有控制權(quán)和事實上的支配力，則“推定”其對該范圍內(nèi)的財物都有占有意思。顧客遺忘于銀行、旅客遺忘于旅館、消費(fèi)者遺忘于浴室內(nèi)的財物均屬于銀行、旅館或浴室主人之占有物，即使銀行職員、旅館內(nèi)工作人員或浴室主人未意識到財物存在也不能認(rèn)為是無人占有的跌物。那么，乘客遺忘財物在出租車上，司機(jī)無所察覺，新的乘客將前一客人遺留的財物拿走，原則上也可以成立盜竊罪。二、盜竊罪財產(chǎn)的“他人占有”破壞原來的占有關(guān)系是盜竊罪成立的重要環(huán)節(jié)，否則新的占有關(guān)系無法建立。此即所謂的“不破不立”。破壞原來的占有關(guān)系，是直接侵犯他人占有的行為。關(guān)于財產(chǎn)的他人占有，有以下問題值得討論。 1、財產(chǎn)占有的場合財產(chǎn)的他人占有是因事實原因?qū)ξ锞哂械闹浣y(tǒng)領(lǐng)關(guān)系，強(qiáng)調(diào)占有的事實和狀態(tài)本身，而不以存在所有的意思，善意平和占有為必要，占有關(guān)系是因為合法取得，還是由非法行為所致，都不是關(guān)鍵。占有一般來說是人與財物之間有較為接近的空間關(guān)系，但是也并不盡然，因為占有不是“握有”而是“所持”。占有狀態(tài)與財物的形狀、性質(zhì)休戚相關(guān)，但并不以直接把持、監(jiān)守為必要，而以將財物置于其長期以來控制的空間或者支配力所及的場所為己足。同時，基于一般的社會觀念可以推知上吸者的場合雖然在一定時期內(nèi)占有的意思有所削弱，支配統(tǒng)領(lǐng)關(guān)系有所松弛，但也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)他人對財物的占有。例如，夜間置放于家門口但未上鎖的自行車景人占有的財物；在發(fā)生地震或洪災(zāi)時，為一時避難而設(shè)有明顯標(biāo)志置放于馬路上的財物應(yīng)當(dāng)由放置人占有；雖是放養(yǎng)但有按照返歸習(xí)性的動物（如牛、羊、鴿子等）也是有人占有之物；外出旅游者、長期出國者對其家中財物的占有也不因時間的經(jīng)過而喪失。所以，占有關(guān)系是否存在，需要結(jié)合一系列主、客觀事實（如支配的手段、方法、形態(tài)、作為被支配對象的財物被置放的場所及所處的狀態(tài)，財物的種類、性質(zhì)、形狀，社會上一般人認(rèn)同的占有觀念）等進(jìn)行綜合判斷。一般認(rèn)為，在以下情形中，財產(chǎn)占有關(guān)系事實上存在：事實上握有、管理財物；財物被自己支配的器械確保；財物在自己概括地支配的場所內(nèi)；財物有按時返回的習(xí)性；根據(jù)財物的性質(zhì)、放置的場所等能夠推定所有者；財物在難以為他人所發(fā)現(xiàn)而自己知道的場所內(nèi)（如故意隱藏在里外并知道其所在位置的財物，由埋藏者占有）；財物只是短時間與主人分離，所在位置離所有者很近；雖然有特殊事由發(fā)生，但占有關(guān)系不改變的場合，如火災(zāi)、水災(zāi)、地震、戰(zhàn)爭的發(fā)生都不能直接改變原來的財產(chǎn)占有關(guān)系。 2、占有的歸屬財物由誰占有，這是區(qū)別盜竊罪和侵占罪的根本界限，所以，占有的歸屬問題至關(guān)重要。數(shù)人對等地對財物共同保管的場合其中一人未經(jīng)創(chuàng)優(yōu)同意變共同占有為單獨占有的，構(gòu)成盜竊罪。因為這種行為對創(chuàng)優(yōu)的占有產(chǎn)生了侵害占有權(quán)屬于共同保管者全體。例如，甲將其與丙、丁等4人共同經(jīng)營的果園中的水果全部偷摘賣掉的，構(gòu)成盜竊罪。甲對財物有一部分占有權(quán)，但是其占有權(quán)不能對抗其他人的占有權(quán)。而共有物由某一人保管，其未經(jīng)其他人同意而加以處分的，構(gòu)成侵占（代為保管的財物）罪。財物包裝、捆綁、上鎖、封印等場合占有權(quán)由誰享有，即在受托人接受包裝物之后，從包裝物中取得財物的，或者占有包裝物整體的，構(gòu)成何種犯罪？這很值得研究。二分說認(rèn)為，使包裝物破損取得財物的，構(gòu)成盜竊罪；占有包裝物整體的，構(gòu)成侵占罪。因為包裝物的整體歸受托者所有但包裝物中的內(nèi)容物由委托人保留占有權(quán)。問題是，侵占罪的法定刑遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于盜竊罪，對占有財物多者反而懲罰輕，罪刑關(guān)系上的嚴(yán)重不均衡與一般公眾的法情感相悖。所以，筆者認(rèn)為，受托者占有說是合理的，即無論是包裝物，還是內(nèi)容物，都由受托者占有。那么，無論取得包裝物還是取得內(nèi)容物，都是侵占罪而不成立盜竊罪。具體的理由在于：一是考慮到中國刑法中盜竊罪法定刑較重的具體情況，在事實上握有他人財物的情況下不法領(lǐng)得他人財物，如果定盜竊罪，對犯罪人而言，失之過重。二是考慮了占有的物理、現(xiàn)實性質(zhì)。在實際生活中，委托人如果將財物交由郵政部門、速遞公司、金融機(jī)構(gòu)保管、運(yùn)輸，那么，受托人對貨物的保管、運(yùn)輸?shù)纫话銓儆?a target="_blank" href="http://dilbar.cn/zhishi/jjjiufeng/fanlongduanfa_ld/">壟斷經(jīng)營，運(yùn)送過程較為隱秘，委托人一旦交出財物，無法實際監(jiān)督受托者，受托人的占有權(quán)自交出財物之日已經(jīng)喪失；如果委托人是將其財物交由其親友保管、運(yùn)輸，那么，在委托人與受托人之間存在高度信賴關(guān)系，基于這種信賴關(guān)系，委托人暫時讓渡了自己對財物的支配力，由此受托人取得了在其運(yùn)輸、保管期間對財物的占有權(quán)。所以，承認(rèn)高度依賴關(guān)系的存在和物理支配力的現(xiàn)實轉(zhuǎn)移，對于處理包裝物的占有歸屬問題較為重要。