在判斷假冒商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)是否“基本相同”方面，可否在理論上提出一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)呢？ 由于注冊(cè)商標(biāo)的形式多種多樣，假冒商標(biāo)的形式也五花八門，所以理論中不好提出一個(gè)準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)。但是，存在一個(gè)基本的準(zhǔn)則，那就是：以普通消費(fèi)者的一般注意力作為評(píng)判的主觀標(biāo)準(zhǔn)，采取整體比較與商標(biāo)顯著部分比較相結(jié)合的方法綜合判斷，如果普通消費(fèi)者（不是專業(yè)人士或者該商品領(lǐng)域的行業(yè)人員）認(rèn)為兩個(gè)商標(biāo)相比較，文字、圖形或者文字與圖形的結(jié)合沒有區(qū)別或者視覺上沒有差別，這兩個(gè)商標(biāo)就是“相同”商標(biāo)；如果普通消費(fèi)者認(rèn)為兩個(gè)商標(biāo)相比較，文字的字形、讀音、含義，或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者文字與圖形的整體結(jié)構(gòu)是相似的，則屬于近似商標(biāo)。比如鳳凰牌自行車商標(biāo)中鳳凰圖案的尾巴上的羽毛是12根，如果行為人只是把羽毛的根數(shù)作成13根或11根，構(gòu)圖的顏色和尺寸結(jié)構(gòu)等其他方面與注冊(cè)商標(biāo)又完全相同，則對(duì)普通消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，這種羽毛根數(shù)的差別是難以區(qū)別的，假冒商標(biāo)便是與注冊(cè)商標(biāo)“基本相同”的。 在判斷假冒商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)是否相同時(shí)，司法實(shí)踐中還出現(xiàn)這樣一個(gè)問題：注冊(cè)商標(biāo)所有人自己在商品上使用的商標(biāo)，與其核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)并不一致，那么，判斷行為人假冒的商標(biāo)是否與注冊(cè)商標(biāo)相同時(shí)，是將假冒的商標(biāo)與核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)相比較，還是與注冊(cè)商標(biāo)所有人實(shí)際使用的商標(biāo)相比較呢？比如，美國(guó)微軟公司將MICROSOFT（大寫）申請(qǐng)注冊(cè)為其計(jì)算機(jī)軟件商標(biāo)，但微軟公司在計(jì)算機(jī)軟件上實(shí)際使用的商標(biāo)Microsoft只有第一個(gè)字母是大寫。如果被告人在假冒微軟公司的計(jì)算機(jī)軟件上也使用商標(biāo)Microsoft，是否可以構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪？ 司法實(shí)踐中有這種現(xiàn)象，只不過(guò)有時(shí)沒有被認(rèn)為是一個(gè)問題。假冒注冊(cè)商標(biāo)罪懲治的是侵犯注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)的行為，因此，從客體的角度理解，如果行為并沒有侵犯到注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，是不能對(duì)其進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)的。注冊(cè)商標(biāo)所有人沒有正確使用其注冊(cè)商標(biāo)，而被告人假冒其實(shí)際使用的、與注冊(cè)商標(biāo)不同的商標(biāo)，情節(jié)再嚴(yán)重，也不能追究刑事責(zé)任，因?yàn)楸桓嫒瞬]有侵犯注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)。

《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十六條?假冒他人專利，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。