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最高人民法院發(fā)出《關于進一步做好死刑第二審案件開庭審理工作的通知》以來，為全面推進死刑案件的二審開庭審理工作，最高人民法院和各高級人民法院采取得力措施，克服種種困難，認真總結經驗，出臺一系列工作規(guī)范和指導意見，對保障庭審的順利進行，保證辦案質量，奠定了良好的基礎。全面規(guī)范和統一死刑案件二審開庭工作需要一個過程，尤其是對于開庭工作中遇到的一些問題，還需要認真研究思考?，F就以下幾個問題提一些個人的觀點，以供討論。

一、檢察員出庭問題

刑事訴訟法規(guī)定，人民檢察院提出抗訴的案件或者第二審人民法院開庭審理的公訴案件，同級人民檢察院都應當派員出庭。

檢察人員二審出庭和一審出庭有明顯的不同：一是檢察人員一審出庭時是以公訴人的身份出庭支持公訴；而二審出庭時則以檢察員的身份出庭履行職務。二是一審時公訴人是代表國家向法院控告被告人，并就控告的事實提供證據和法律依據；二審時檢察員則主要就法院的一審判決提出支持或糾正的意見。三是一審時公訴機關自派公訴人出庭，而二審時抗訴機關并不派員出庭，而是由上級檢察機關（二審法院的同級檢察機關）派員出庭。

二、辯護問題

辯護權是刑事被告人的基本訴訟權利，必須依法予以保障。尤其是對死刑二審案件，如果一審被判處死刑而沒有委托辯護人，法院都應為其指定辯護人。從目前情況看，各法院與法律援助機構都建立了正常的工作聯系，為一審被判處死刑的上訴人指定辯護人不成問題。

實踐中出現的主要問題是：上訴人拒絕辯護人辯護以及辯護人拒絕為上訴人辯護的問題。關于上訴人拒絕辯護人辯護的問題，無論上訴人拒絕的是委托的辯護人還是指定的辯護人，如有正當理由，人民法院應當準許。所謂正當理由不宜限制過緊。上訴人提出辯護人工作不負責任，提出不利于自己的要求或主張，要求串供或訂立攻守同盟等，均可構成正當理由。但法院準許上訴人拒絕辯護的請求后，應當要求上訴人另行委托辯護人或者由法院為其另行指定辯護人。如果上訴人拒絕辯護純屬無理取鬧或其另行委托辯護人或另行指定辯護人后已無正當理由仍要求拒絕辯護的，人民法院應不予準許。關于辯護人拒絕為上訴人辯護的問題，根據律師法的有關規(guī)定，如果上訴人隱瞞事實真相或讓辯護人從事非法活動，如幫助串供、作偽證等，辯護人有權拒絕為上訴人辯護，人民法院應當予以準許。但如無法定事由拒絕辯護的，人民法院應不予準許。準許辯護人拒絕辯護的，法院應當要求上訴人另行委托辯護人或由法院為其另行指定辯護人。

三、開庭審理的范圍

肖院長在全國刑事審判工作座談會上強調：在考慮上訴案件開庭審理的范圍時，必須堅持以開庭審理為原則，以不開庭審理為個別例外。準確地說，對被告人不服第一審死刑立即執(zhí)行判決而提出上訴的所有案件都應當開庭審理。只有對經審查發(fā)現原判決事實不清、證據不足或者原審法院的審判活動有明顯違背刑事訴訟法第一百九十一條規(guī)定的情形，應當撤銷原判，發(fā)回重審的死刑案件，可以暫不開庭審理。從各地法院的做法來看，有些法院除了規(guī)定上述發(fā)回重審的案件可以不開庭審理外，還規(guī)定了其他一些可以不開庭審理的情形，如被告人在第二審開庭前要求撤回上訴，并經第二審人民法院裁定準許的；被告人沒有提出上訴，檢察院也沒有提出抗訴，僅有附帶民事訴訟當事人或其法定代理人就附帶民事部分提出上訴的，等等。對這些情形，由于并不存在實際的刑事部分的上訴或抗訴，刑事二審程序也就不能成立，因而也就不存在刑事二審開庭的問題了。對于一審判決事實清楚，證據確實充分，控辯雙方對一審判決認定的犯罪事實沒有異議，但一審判處被告人死刑立即執(zhí)行明顯不當擬改判的案件是否應開庭審理的問題，筆者認為還是以開庭審理為好。理由主要有兩點：一是二審開庭不僅要查清事實，同時也審查一審判決適用法律是否準確，量刑是否恰當，如果開庭審理，可以給上訴人及其辯護人一個陳述主張及其理由的公開場合，有助于法院更加全面、準確地判斷一審法院判決在適用法律和量刑上存在的問題，同時，也對為什么要對一審的量刑改判有一個公開的交待。二是量刑往往是和一定的事實、情節(jié)緊密相關的，通過開庭審理，可以更加明確或者理清為什么要改變一審量刑的那些事實和情節(jié)。

刑事訴訟法規(guī)定，第二審人民法院應當就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。這一規(guī)定有利于二審審理更加客觀、全面和公正。但全面審查并不是要求二審開庭時面面俱到或者再現一審的翻版，而要有所側重。對于下列情形可以在開庭時簡單審理或書面審查：如被告人所犯數罪中沒有被判處死刑的犯罪；共同犯罪中沒有被判處死刑的被告人的犯罪；控辯雙方對犯罪事實、證據沒有爭議的部分，等等。

四、證人、鑒定人出庭作證問題

由于死刑案件的特殊性，對死刑案件的證據和證明要求應當更加嚴格，因此必須首先加強和完善死刑二審案件的證人、鑒定人出庭作證制度。在現階段尚不能做到所有證人、鑒定人出庭作證的情況下，應當確定什么情況下證人、鑒定人必須出庭：一是一審開庭應當出庭而因故沒有出庭的，如對證人證言、被害人陳述、鑒定結論有異議，且該證言、陳述、鑒定結論對定罪量刑有重大影響，一審應當出庭而沒有出庭的，或可能涉及刑訊逼供或者采用威脅、引誘、欺騙等非法手段取得的證人證言、被害人陳述和被告人供述，影響對被告人定罪量刑，而偵查機關、檢察機關沒有提供排除非法取證的相關證據或合理說明，一審應當出庭而沒有出庭的，等等；二是二審期間經審查發(fā)現一審判決認定的主要事實不清，關鍵證據不充分，或者從重、從輕、減輕等情節(jié)沒有查明，應當由證人或鑒定人出庭作證、質證的；三是二審期間發(fā)現新的證據，與一審的證人證言、被害人陳述、鑒定結論等有重大矛盾，需要證人、鑒定人出庭作證、質證的；四是證人、鑒定人在一審時已經出庭作證、質證，但有事實或證據證明，其在一審作證時可能存在虛假、偽證的；五是二審期間發(fā)現新的證人或作出新的鑒定結論但有關方面對此持有異議的，需要證人或鑒定人出庭作證、質證的；六是被告人在一審判決后翻供，需要證人、鑒定人到庭對質的，等等。

五、附帶民事訴訟問題

從實踐來看，許多死刑案件都有附帶民事訴訟。解決好民事訴訟的賠償問題，對于貫徹少殺慎殺政策，減少信訪紛爭，促進社會穩(wěn)定具有積極的意義。在審理死刑二審案件時，要注意解決以下問題：

（1）附帶民事訴訟的原告在二審時提出增加賠償數額或增加案外人為附帶民事訴訟的共同被告。對前一問題，最高人民法院在2000年12月9日發(fā)布的《關于審理刑事附帶民事訴訟案件有關問題的批復》已作出明確規(guī)定：原告一方要求增加賠償數額，二審法院可以依法調解，調解不成的，應依法作出判決或裁定。對后一問題，如原告方在二審時要求增加未被追究刑事責任的其他共同致害人為附帶民事訴訟的共同被告，筆者認為有權提出附帶民事訴訟的原告方依法應于刑事一審案件判決宣告前提出民事訴訟，包括提出明確的被告，否則就喪失了提出的條件，因此，二審法院對于原告方提出增加共同被告的請求應不予準許，但其可以另行提出民事訴訟。

（2）關于附帶民事訴訟的調解。對于死刑二審案件的附帶民事訴訟，也應堅持能調則調，當判則判，調判結合，案結事了的原則，對于可判可不判死刑立即執(zhí)行的罪犯，如果經調解積極賠償原告方的損失，取得受害方的諒解，可以視為一種悔罪表現，不是不可以改判死刑緩期執(zhí)行。這里有一個度的問題，必須嚴格掌握。