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什么是吸收犯?刑法學(xué)界觀點大體一致。吸收犯，是指數(shù)個犯罪行為，其中一個犯罪行為吸收其它的犯罪行為，僅成立吸收的犯罪行為一個罪名的犯罪形態(tài)。根據(jù)這樣的定義，顯然無法將吸收犯與牽連犯區(qū)別開來。因為它們沒能很好地給出一個犯罪行為吸收另一個犯罪行為的原因。如有人認(rèn)為，吸收犯的吸收關(guān)系應(yīng)根據(jù)一般觀念和法律條文的內(nèi)容來加以認(rèn)定。這種觀點顯然是不合適的。因為一般觀念是一個不確定的概念，無法明確吸收犯的標(biāo)志。也有人認(rèn)為，一罪吸收他罪，是因為一罪之構(gòu)成要件為他罪所當(dāng)然包括，或所犯之罪為他罪必然得由之方法或當(dāng)然可得之結(jié)果這種觀點雖給出了部分原因，即一罪之構(gòu)成要件為他罪所當(dāng)然包括，這是其值得肯定之處，但對于什么樣的方法為必然得由之方法，什么樣的結(jié)果為當(dāng)然可得之結(jié)果，缺乏判斷標(biāo)準(zhǔn)。雖然有人主張以犯罪構(gòu)成的主觀方面去判斷一罪是否是實現(xiàn)他罪之目的的必由之方法或是否是實現(xiàn)他罪之目的的必得之結(jié)果。但我們認(rèn)為，這種標(biāo)準(zhǔn)，將一種犯罪形態(tài)的成立任由犯罪人解釋，是不足取的，而且僅從主觀方面去找根據(jù)，很難說不會帶有片面性。

基于上述，我們贊同這樣的觀點，即吸收犯是指在一個犯罪過程中，行為人所實施的數(shù)個犯罪行為因?qū)儆谕蛔镔|(zhì)，而由高度行為吸收低度行為的犯罪形態(tài)。據(jù)此，吸收犯由數(shù)個獨立的犯罪行為構(gòu)成，但因觸犯同一罪名，屬于同一種犯罪的不同形式，而且，這些行為之間有高度行為與低度行為之分，從而產(chǎn)生吸收關(guān)系。從法律意義上講，高度行為一般社會危害性較大，處罰較重，低度行為常常社會危害性較小，處罰較輕。從行為人主觀上看，高度行為是更有利于其實現(xiàn)犯罪意圖的行為，低度行為是有助于實現(xiàn)犯罪意圖的行為，無論從犯罪人的自我評價去看，還是從法律對吸收犯的實質(zhì)評價而言，用高度行為吸收低度行為都有合理的。例如，某甲殺害某乙，未遂。過幾天后，又用刀將乙殺死。殺人的既遂行為與未遂行為都是故意殺人行為，二者相比，當(dāng)然既遂行為是高度行為，未遂行為是低度行為，所以，本案只追究行為人的故意殺人既遂，未遂行為被既遂行為吸收，不再論罪。可見，吸收犯吸收關(guān)系的成立，是源于一罪之構(gòu)成要件為他罪之構(gòu)成要件所包括，也即一罪之不法內(nèi)涵與罪責(zé)內(nèi)涵為他罪所包括，或者說是同一犯罪的低度行為與高度行為之間的依附關(guān)系。①無論是高度行為還是低度行為，在事實上和法律上都是獨立的。

據(jù)此，筆者認(rèn)為，吸收犯具有以下幾個特征：

第一，數(shù)個相互獨立的犯罪行為的存在，是吸收犯成立的前提條件。吸收犯是數(shù)個犯罪行為之間的吸收，如果只有一個犯罪行為，便無吸收的必要。吸收犯的數(shù)個犯罪行為應(yīng)該是獨立的。

第二，吸收犯所具備的數(shù)個犯罪行為，均發(fā)生在一個犯罪過程中。這是吸收犯的本質(zhì)特征。吸收犯只發(fā)生在同一犯罪過程中的數(shù)個行為之間。所謂同一犯罪過程，包括三個涵義：一是基于一個確定的犯罪故意，這是吸收犯的主觀特征。行為人實施的數(shù)個行為是為實現(xiàn)同一個犯罪意圖，由同一個犯罪故意支配。數(shù)行為由一個故意支配，說明吸收犯只能發(fā)生在一個犯罪過程中。例如，行為人為殺害李四，第一次殺人未遂，第二次將李四殺死。兩個殺人行為都出于一個殺人故意，是吸收犯。不論吸收犯表現(xiàn)為幾個犯罪行為，其犯罪故意只能是一個，而且是一個確定的犯罪故意，指向具體的危害結(jié)果，這是吸收犯區(qū)別于連續(xù)犯的一個重要特征。二是數(shù)個行為指向同一個被害對象，這是吸收犯的行為特征。吸收犯的數(shù)個行為都作用于一個侵害目標(biāo)，也表明處于同一個犯罪過程。例如，行為人教唆他人殺害王某，又與他人一起直接參與了殺害王某行為。其教唆殺人行為與實行殺人行為都指向王某，符合吸收犯的條件。如果行為人指向不同的對象，不是吸收犯。三是數(shù)個行為侵害同一直接客體。反之，如果數(shù)個行為雖針對同一個犯罪對象，但不是侵害同一犯罪客體，則不能構(gòu)成吸收犯。如行為人搶劫某女的財物，又強奸該女，兩個行為之間不是吸收犯。四是數(shù)個行為分開來看，均是獨立成罪的。這里，數(shù)行為與行為人在犯罪過程中的數(shù)個身體舉動不同。數(shù)個身體舉動，是一個行為的數(shù)個動作，它們整體合成一個犯罪行為。如殺人行為可含有舉槍、瞄準(zhǔn)、扣扳機、擊中等數(shù)個動作，這些動作不具有獨立意義且它們之間往往沒有間隔。但吸收犯的數(shù)行為獨立成罪且中間往往有些間隔。

需要說明，犯罪的時間和地點對吸收犯的成立沒有影響。只要處于一個犯罪過程中，無論行為在何時何地實施，都是吸收犯。但吸收犯因法定原因而中斷。如某甲殺乙未遂、案發(fā)，被判刑，刑滿釋放后，甲又殺死乙，不是吸收犯而是獨立犯罪。

第三，數(shù)個行為屬于同一罪質(zhì)，這是吸收犯的法律特征。數(shù)個獨立的犯罪行為之所以可以吸收為一個犯罪，是因為行為人的數(shù)個行為具有同一罪質(zhì)。同一罪質(zhì)，就是具有同一的犯罪性質(zhì)。具有同一的犯罪性質(zhì)，一般表現(xiàn)為觸犯同一罪名，但不是指相同的犯罪構(gòu)成。同一罪質(zhì)，主要包括兩種情形：一是構(gòu)成犯罪既遂、未遂、預(yù)備、中止各犯罪形態(tài)的各種行為是同一罪質(zhì)。二是共同犯罪中組織犯、實行犯、教唆犯、幫助犯，或者主犯、脅從犯的諸行為是同一罪質(zhì)。

傳統(tǒng)的吸收犯與牽連犯確實有許多交叉之處。然而，這里，我們所說的牽連犯與吸收犯的區(qū)別，是指牽連犯與狹義吸收犯的區(qū)別。

牽連犯與吸收犯都具有數(shù)個獨立的犯罪行為，而且它們之間都具有一定的聯(lián)系，并且都是發(fā)生在一個犯罪過程中，都是出于犯一罪的目的。但是二者之間仍具有質(zhì)的區(qū)別。

1、數(shù)行為觸犯的罪名的性質(zhì)不同。牽連犯的數(shù)行為觸犯的是不同的罪名，是罪質(zhì)不同的犯罪。吸收犯的數(shù)行為觸犯的是相同的罪名，是罪質(zhì)相同的犯罪。

2、數(shù)行為間關(guān)系的含義不同。牽連犯的數(shù)行為之間是牽連關(guān)系，具體說來，牽連關(guān)系是手段與目的、原因與結(jié)果關(guān)系。從實質(zhì)上來說，牽連關(guān)系也是一種吸收關(guān)系。但這是一種刑的吸收關(guān)系，而不是罪的吸收，所吸收之罪仍獨立存在。吸收犯數(shù)行為間的關(guān)系是吸收關(guān)系，這種吸收關(guān)系是罪的吸收，所吸收之罪不再存在。

3、行為的具體表現(xiàn)不同。牽連犯的數(shù)行為表現(xiàn)為手段行為、目的行為和結(jié)果行為。吸收犯的數(shù)行為表現(xiàn)為預(yù)備行為、未遂行為、實行行為、中止行為、組織行為、教唆行為、幫助行為等。

4、犯罪故意的性質(zhì)不同。吸收犯數(shù)行為的故意是同一的;其數(shù)量可能多個，但性質(zhì)是相同的，且是針對同一行為對象，侵犯相同直接客體的故意。牽連犯的數(shù)行為的故意不是同一的。支配方法行為、目的行為、結(jié)果行為的各個具體犯罪故意雖然是為總的犯罪目的服務(wù)，但其本身則具有各自不同的內(nèi)涵。

5、侵犯的客體和作用的對象不同。構(gòu)成吸收犯的數(shù)行為必須侵犯同一或相同的直接客體，并且指向同一的具體犯罪對象;而構(gòu)成牽連犯的數(shù)行為侵犯的直接體必然是不同的，也不必作用于同一具體的犯罪對象。

6、主觀方面的差別。牽連犯雖然是基于一個犯罪目的實施數(shù)個犯罪行為，但行為人在這個犯罪目的的制約下，形成了與牽連犯罪的目的行為、方法行為、結(jié)果行為相對應(yīng)的數(shù)個犯罪故意，犯意的異質(zhì)性和相對復(fù)數(shù)性是牽連犯的構(gòu)成特征之一。吸收犯必須基于一個犯意，為了實現(xiàn)一個具體的犯罪目的而實施了數(shù)個犯罪行為，犯意的同一性和單一性是吸收犯的顯著特征之一。

7、兩者在處斷原則方面存有差異。通常認(rèn)為，牽連犯的處斷原則，一般為從一重處斷，即按重的罪從重處罰，有時還并處輕罪的附加刑。吸收犯的處斷原則是僅以吸收之罪論處，對被吸收之罪置之不論。