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英國有句古詩，“我的破草房，風(fēng)可進，雨可進，但是國王不可進?！弊≌撬饺说某潜?。住宅是整日勞累的人們棲息的港灣。我國憲法第39條規(guī)定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅?！备鶕?jù)憲法的該條，對私人空間的刑法保護，由刑法第245條加以規(guī)定。該條規(guī)定了兩個罪名。一個是非法搜查他人身體、住宅的非法搜查罪，另一個是非法侵入他人住宅的非法侵入住宅罪。非法侵入住宅罪，是世界上幾乎所有國家都予以規(guī)定的一個傳統(tǒng)罪名。關(guān)于非法侵入住宅罪的研究，日德等國均有專著面世。相比之下，國內(nèi)對于非法侵入住宅罪的研究還很不深入。筆者擬在本文中談?wù)勛约簩Ψ欠ㄇ秩胱≌锏囊恍┧伎?，?quán)作拋磚引玉。

一、本罪的法益

法益對犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容具有重要的解釋功能。對法益認識的不同，在對構(gòu)成要件內(nèi)容的解釋上，往往結(jié)論相左。本罪的法益是什么？筆者擬在對國內(nèi)外相關(guān)理論進行比較研究的基礎(chǔ)上，得出自己的結(jié)論。

德國關(guān)于本罪的法益有所謂的一元說和相對化說。一元說中公共秩序或社會利益說認為，本罪的法益是公共秩序或社會利益。住宅平穩(wěn)說認為，本罪的法益是個人利益中的住宅平穩(wěn)或安寧。占有說認為，本罪法益是個人利益中的占有權(quán)或與占有保護權(quán)相近似的權(quán)利。住宅權(quán)說認為，本罪的法益是住宅權(quán)。相對化說認為，關(guān)于本罪的法益必須根據(jù)刑法所規(guī)定的對象的多樣性分別探討，只有這樣，才能完整地確定本罪的構(gòu)成要件。等等。日本也有各種類似的學(xué)說。

從日德的情況來看，關(guān)于本罪的法益，主要是以下幾種觀點的爭論：公共秩序說或社會利益說、占有說、舊住宅權(quán)說，新住宅權(quán)說、住宅平穩(wěn)說與相對化說（含多元的法律保護論）。

關(guān)于公共秩序說或社會利益說，由于從日德刑法體例上看，本罪的法益是社會法益。關(guān)于非法侵入住宅的犯罪，德國刑法典第123條破壞居住和平以及第124條嚴重的破壞居住和平的犯罪均規(guī)定在第七章針對公共秩序的犯罪行為一章中。日本規(guī)定非法侵入住宅罪的是刑法分則第十二章，其第十一章是“妨害交通罪”，第十三章是“侵犯秘密罪”（當(dāng)時的立法者認為本罪屬于對社會法益的犯罪，但現(xiàn)在的刑法理論普遍認為該罪也屬于對個人法益的犯罪，第十四至十九章都是對社會法益的犯罪。故可以肯定，日本刑法將非法侵入住宅罪規(guī)定為對社會法益的犯罪。不過日本改正刑法草案將侵犯居住罪規(guī)定在第三十二章中。其前后分別是奸淫罪、脅迫罪、對名譽的犯罪、對信用與業(yè)務(wù)的犯罪、侵犯秘密罪。看來，日本的立法部門現(xiàn)在也傾向于認為本罪是針對個人法益的犯罪。盡管公共秩序說在日德有體例上的根據(jù)，但理論界均是把它作為侵犯個人法益的犯罪進行論述的。

占有說認為本罪是侵犯財產(chǎn)的一種犯罪，被認為具有明顯的不合理性，因此少有支持者。

舊住宅權(quán)說認為住宅權(quán)屬于家長或者戶主，這被認為是封建觀念的殘余，故殊不可取。

關(guān)于相對化說，在日德有其法典上的依據(jù)。因為德國刑法第123條破壞居住和平罪規(guī)定本罪的對象包括他人的住宅、營業(yè)所、寧靜的莊園以及確定用于公共服務(wù)或者交通的鎖閉的空間。日本刑法第十二章侵犯居住罪中第130條規(guī)定的對象包括住宅、他人看守的宅邸、建筑物或者船艦。可以看出，本罪的對象在德日刑法中不僅包括私人住宅，還包括了公共場所。對象不同，犯罪的性質(zhì)，或者說保護的法益就很難完全一致。故德日才有所謂相對化說的多元化的法益保護理論。

剩下的新住宅權(quán)說與住宅平穩(wěn)說，留待后面評析。

國內(nèi)有學(xué)者認為，非法侵入住宅罪，是指未經(jīng)允許非法進入他人住宅或經(jīng)要求退出無故拒不退出的行為。[1](P490)這類似于國外的住宅權(quán)說。另有學(xué)者認為，本罪侵犯的是他人的居住安全權(quán)利。該學(xué)者還指出，我國刑法理論及司法實務(wù)采取安寧說，是與我國國情切合的。特別是在廣大農(nóng)村，宗族聚居為其特色，走戶串門、未經(jīng)同意入宅是習(xí)以為常的，如果將凡是未經(jīng)主人同意而入宅的行為認定為本罪，是不現(xiàn)實、也是不合理的。[2](P333)由此看出，該學(xué)者基本上主張的是住宅安寧說。

從國內(nèi)外情況看，關(guān)于本罪的法益主要集中在新住宅權(quán)說和住宅平穩(wěn)說之間的爭論。新住宅權(quán)說是在批判平穩(wěn)說的過程中產(chǎn)生的。新住宅權(quán)說雖仍然使用“住宅權(quán)”一詞，但他與戰(zhàn)前以家長支配權(quán)或戶主權(quán)為基礎(chǔ)的住宅權(quán)觀念不同，是以個人的自由權(quán)或自我決定權(quán)的觀念為基礎(chǔ)的。國內(nèi)有學(xué)者認為，聯(lián)系我國的國情與刑事政策，我們宜采用住宅平穩(wěn)說。理由是：第一，我國是一個“熟人的社會”，人與人之間的關(guān)系基本上是一種熟人關(guān)系。人與人之間的交往關(guān)系非常密切，既習(xí)慣于訪問他人的家庭，也歡迎他人的來訪。第二，我國居民的住宅目前并不寬敞，許多家庭是三代同堂乃至四世同堂。如采取住宅權(quán)說將會面臨在家庭成員對承諾的看法不一致時如何處理的難題。第三，懲辦與寬大相結(jié)合是我國的基本刑事政策。如堅持住宅權(quán)說，只要未經(jīng)同意的侵入，即使沒有妨害到住宅的平穩(wěn)或者安寧，也作為犯罪來處理，顯然打擊面太寬。第四，我國刑法第245條僅將住宅規(guī)定為侵入對象，不包括其他場所，也說明立法旨在保護個人住宅的安寧。第五，刑法規(guī)定非法侵入住宅罪固然存在保護住宅權(quán)的一面，但是立法者保護住宅權(quán)并不是為了保護住宅權(quán)的形式的權(quán)限，而是為了保護存在于住宅權(quán)背后的利益，住宅權(quán)背后的利益就是居住者生活的平穩(wěn)與安寧。第六，由于目前教科書大多認為只要沒有針得住宅主人的同意而進入的，就是非法侵入，由于刑法第245條條文中沒有情節(jié)嚴重的規(guī)定，可能導(dǎo)致將盡管違背主人的意愿而進入，但并沒有嚴重妨礙他人住宅的安寧的也作為犯罪處理的不合理情形。根據(jù)刑法第13條的規(guī)定，顯然只能將達到了應(yīng)受刑罰處罰程度的社會危害性的非法侵入住宅的行為予以刑法規(guī)制。最后，我國的司法實踐證實了非法侵入住宅罪的法益是住宅的平穩(wěn)。因為實踐中作為非法侵入住宅罪處理的都是嚴重妨害了他人的住宅平穩(wěn)或者安寧的情形。[3](P495-499)

筆者基本同意上述學(xué)者關(guān)于本罪的法益應(yīng)是住宅的平穩(wěn)的主張及其理由。但是，我們不能說住宅權(quán)說就完全沒有它可取的地方，即使主張住宅平穩(wěn)說，也不能對妨害住宅平穩(wěn)的程度過于強調(diào)。是否嚴重妨礙了住宅平穩(wěn)或者安寧，不同地區(qū)、不同時代以及同一時代、同一地區(qū)的不同的人都會有不同的感受。尤其在現(xiàn)代社會，人們都處于各種壓力之下，不得不壓制某些欲望與情緒，因而需要緩解緊張情緒和希望受到保護，個人的住宅是緩解緊張情緒的最佳場所，因而成為人的自由的核心領(lǐng)域。因此，我們在強調(diào)保護住宅平穩(wěn)或者安寧的同時，也不能忽視對住宅權(quán)本身的尊重與保護。