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一、擾亂市場秩序罪辯護詞

尊敬的審判長、審判員：

安徽XX律師事務(wù)所依法接受被告人XXX家人的委托，并征得XXX本人的同意，指派我擔(dān)任XXX涉嫌非法經(jīng)營罪一案的辯護人。接受指派后，我詳細查閱了案卷材料，會見了犯罪嫌疑人，并通過今天的法庭調(diào)查，對本案事實有了清楚、全面的了解。本辯護人對《起訴書》指控XXX涉嫌非法經(jīng)營罪的定性不持異議，對《起訴書》指控的部分事實本辯護人認為證據(jù)不足，現(xiàn)發(fā)表以下辯護意見，供法庭在裁決時參考：

一、《起訴書》指控XXX的部分事實不清，證據(jù)不足，非法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)為16.2734萬元，而不是48.011萬元。

《起訴書》指控XXX銷售的藥品的種類、名稱、數(shù)量、來源和是否是處方藥，XXX本人都已記不清清楚，只是大致記得一些品種。XX物流公司的也沒有相應(yīng)記錄，更沒有買方的相關(guān)材料來證明。而能夠通過其他證據(jù)證明藥品的種類、名稱、數(shù)量、來源和是否是處方藥的藥品價值為僅為16.2734萬元，這部分藥是XXX從XXX附院藥房截留獲得的，由XXX附院對賬記錄等相關(guān)材料可以證明。

雖然，XXX銷售的貨物價值總值近68萬元，但去掉冬蟲夏草后為48.011萬元，再去掉XXX附院確認的16.2734萬元，尚有31.7376萬元不能確定銷售的貨物種類、名稱、數(shù)量、來源，如是藥品也不能確定是否是處方藥，如是非處方藥也不能確定是甲類藥還是乙類藥。根據(jù)疑罪從無的理論，對XXX銷售的這31.7376萬元的貨物不能認定為非法經(jīng)營罪。

二、XXX的非法獲利為5874元。

根據(jù)XXX附院確認的XXX銷售的藥品零售價為16.2734萬元，進價為15.686萬元，中間的差價為5874元。因為XXX是通過做假賬的方式從XXX附院藥房將藥品“暫借”出來的，事后還要通過其他方式將此“暫借”藥品歸還給藥房，所以XXX的非法獲利僅為5874元。

三、被告人XXX具有若干法定或酌定的從輕或減輕情節(jié)。

(一)被告人XXX具有自首情節(jié)

2013年11月4日，XXX接到XXX分局經(jīng)偵大隊電話通知后，就主動到經(jīng)偵大隊接受詢問，在詢問期間主動如實的供述了自己的犯罪事實，于11月5日被刑事拘留。符合《刑法》第六十七條、《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》關(guān)于自首的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認定為為自首。

(二)被告人XXX系初犯，偶犯。

XXX沒有犯罪前科，犯罪前表現(xiàn)一貫良好，再犯的可能性小，教育挽救的可能性高。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》19條規(guī)定，“對于較輕犯罪的初犯、偶犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其犯罪動機、手段、情節(jié)、后果和犯罪時的主觀狀態(tài)，酌情予以從寬處罰。依法應(yīng)當(dāng)予以刑事處罰的，也應(yīng)當(dāng)盡量適用緩刑或者判處管制、單處罰金等非監(jiān)禁刑”。

(三)被告人XXX犯罪性質(zhì)不嚴(yán)重、社會危害性較小。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》4條條規(guī)定，依法可以從寬處理。

(四)XXX認罪、悔罪的態(tài)度誠懇，并且當(dāng)庭認罪，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。

(五)XXX的家人已將，涉案贓款全部退回，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

根據(jù)《安徽省高級人民法院實施細則(試行)》中規(guī)定的確定宣告刑方法章節(jié)第18條的規(guī)定：“對于退贓、退賠的，綜合考慮犯罪性質(zhì)，退贓、退賠行為對損害結(jié)果的彌補程度，退贓、退賠的數(shù)額及主動程度等情況，確定從寬的比例。

(六)被告人法律意識淡漠。

被告人法律意識淡薄，缺少法律常識。在生活中為了貪圖一些小便宜，便不知不覺走的向了犯罪的道路。

四、被告人行為符合適用緩刑的法定條件，建議宣告緩刑。

綜上所述，本辯護人認為，XXX的行為理應(yīng)受到懲罰，但是XXX又同時具有前述若干法定、酌定的從輕或減輕情節(jié)，可以確定被告三年以下的宣告刑。同時符合《刑法》第72條規(guī)定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑”。

另外，《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》第16條規(guī)定：“對于所犯罪行不重、主觀惡性不深、人身危險性較小、有悔改表現(xiàn)、不致再危害社會的犯罪分子，要依法從寬處理。對于其中具備條件的，應(yīng)當(dāng)依法適用緩刑或者管制、單處罰金等非監(jiān)禁刑。同時配合做好社區(qū)矯正，加強教育、感化、幫教、挽救工作”。建議法庭按照我國刑罰懲罰與教育相結(jié)合的方針，寬嚴(yán)相濟刑事政策，本著懲前毖后、治病救人的原則，對被告人寬大處理，給予緩刑的處罰，以達到感化教育的功效，以使之重新做一個對社會有用的人!

五、鑒于XXX本人和妻子均無工作，無穩(wěn)定的經(jīng)濟來源，還要撫養(yǎng)7個月大女兒，現(xiàn)在繳納罰金的能力確實有限，所以請求法院綜合考慮被告的實際情況來合理確定罰金的繳納。

綜上，盡管XXX已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，理應(yīng)當(dāng)受到法律的制裁，但其犯罪情節(jié)較輕的，又具有多款從輕、減輕的情形。請法庭對XXX量刑時充分考慮本辯護人的述上意見，結(jié)合本案的客觀實際和我國刑法宗旨，本著“教育為主、懲罰為輔”的刑罰精神，以及我國對行賄罪的處罰的司法實踐，對XXX從寬處理，建議判處緩刑。

辯護人：XXX

二、相關(guān)法律規(guī)定

《中華人民共和國刑法》

第二百二十一條【損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪】捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

第二百二十二條【虛假廣告罪】廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

第二百二十五條【非法經(jīng)營罪】違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：

(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;

(二)買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的;

(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的;

(四)其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。