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最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：違反國家規(guī)定，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進(jìn)行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，依照刑法第225條第4項規(guī)定定罪量刑。這一解釋肇端于大量私營網(wǎng)絡(luò)電話案的出現(xiàn)。

一、司法解釋的肇端

以福建省陳氏兄弟私營電話網(wǎng)絡(luò)案為例，我們可以探求司法解釋的源頭。對于福建省福州市陳氏兄弟私營網(wǎng)絡(luò)電話案，相關(guān)媒體曾作過系列報道。該案由福建省福州市馬尾區(qū)公安局受理偵查，以涉嫌非法經(jīng)營罪傳訊犯罪嫌疑人陳氏兄弟，并沒收用于經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)電話的電話機(jī)、彩色顯示器等工具。隨后，陳氏兄弟交納5萬元取保候?qū)?/a>，同時向馬尾區(qū)法院提起行政訴訟。

原被告就經(jīng)營IP電話是否非法經(jīng)營展開了爭辯。陳氏兄弟提出IP電信不屬電信專營，請求法院確認(rèn)公安局濫用職權(quán)。馬尾區(qū)公安局抗辯認(rèn)為陳氏兄弟非法利用因特網(wǎng)經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)電話，具備刑法第225條未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品、嚴(yán)重擾亂市場秩序等特征，應(yīng)追究刑事責(zé)任。一審駁回起訴，二審裁定IP電信不屬電信專營。

但是否陳氏兄弟經(jīng)營行為屬于其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為？福州市中級人民法院實際上以二審判決否認(rèn)了這一行為違法國家規(guī)定，擾亂市場秩序的性質(zhì)。理論界亦認(rèn)為民間經(jīng)營IP電話行為不宜認(rèn)定為非法經(jīng)營行為。就此案而言，我們認(rèn)為，不存在網(wǎng)絡(luò)電話不得私營的一般性禁止規(guī)定。因而，以此追究陳氏兄弟刑事責(zé)任于法無據(jù)，如對陳氏兄弟案以非法經(jīng)營罪定罪量刑勢必有違罪刑法定原則。

二、司法解釋的理解與適用

最高人民法院以司法解釋明確規(guī)定擅自經(jīng)營電信業(yè)務(wù)、擾亂市場秩序情節(jié)嚴(yán)重者，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。這一司法解釋是否妥當(dāng)，不無商榷余地。但鑒于司法解釋業(yè)已出臺，實踐中應(yīng)當(dāng)遵照執(zhí)行。我們擬對該司法解釋作進(jìn)一步解釋：

一是何謂違反國家規(guī)定？針對通信秩序混亂的狀況，國務(wù)院曾批轉(zhuǎn)郵電部（當(dāng)時國務(wù)院機(jī)構(gòu)序列中尚未設(shè)信息產(chǎn)業(yè)部）《關(guān)于加強(qiáng)通信行業(yè)管理和認(rèn)真整頓通信秩序的請示》。請示中明確長途通信和國際通信業(yè)務(wù)由郵電部門統(tǒng)一經(jīng)營。1993年，國務(wù)院在批轉(zhuǎn)郵電部《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)電信業(yè)務(wù)市場管理意見的通知》（國發(fā)1993第55號）中進(jìn)一步作出規(guī)定，要求對放開經(jīng)營的電信業(yè)務(wù)，實行申報制度和經(jīng)營許可證制度。

同時根據(jù)1993年9月1日頒行的《無線電管理條列》的規(guī)定，設(shè)置、使用無線電臺（站）的單位和個人，必須提出書面申請，辦理設(shè)臺（站）審批手續(xù)，領(lǐng)取電臺執(zhí)照。盡管上述三個規(guī)定并未明確電信業(yè)務(wù)專營，但可以視為國家主管部門已對電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營作出需要事先批準(zhǔn)的規(guī)定。

二是擾亂電信管理秩序的主要行為方式和定罪條件。根據(jù)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，主要包括三種行為方式：

（1）采取租用國際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進(jìn)行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重的；

（2）擅自設(shè)置、使用無線電臺（站），或者擅自占用頻率，非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進(jìn)行營利活動，情節(jié)嚴(yán)重的；

（3）采取其他方法，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進(jìn)行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重的。對于情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重如何認(rèn)定，司法解釋存在明確規(guī)定。

需要明確的是，解釋第5條規(guī)定，違反國家規(guī)定，擅自設(shè)置、使用無線電臺（站），或者擅自占用頻率，非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進(jìn)行營利活動，同時觸犯非法經(jīng)營罪和擾亂無線電通訊管理秩序罪的，構(gòu)成刑法理論上的想象競合犯，宜依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。