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共同侵權(quán)是指基于共同故意或者過失侵犯他人人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的兩個或者兩個以上行為人的違法行為。這種行為的行為人必須是兩人以上，這些人必須是獨立承擔(dān)民事責(zé)任的主體，沒有任何替代關(guān)系。幾個共同行為人之間必須有共同的故意或者損害。損害行為與損害事實之間存在因果關(guān)系。

對意思聯(lián)絡(luò)是否作為共同侵權(quán)行為構(gòu)成要件的各種爭論

（一）比較法上的介紹

1、德國民法

《德國民法典》第830條第1款第1句規(guī)定：數(shù)人因共同侵權(quán)行為加損害于他人者，各自對損害負(fù)賠償責(zé)任。此處共同侵權(quán)行為一詞德文為einegemeinschaftlichbegangenenerlabteHandlng。依據(jù)德國法院之判例及權(quán)威學(xué)說，該句中的共同是指共同的故意（vors

tzlichesZsammenwirken），也稱共謀，即多個行為人存在意識聯(lián)絡(luò)，他們都明知且意欲追求損害后果的發(fā)生。［3］因此，行為人之間沒有共同的故意，則不能構(gòu)成共同侵權(quán)行為。聯(lián)邦最高法院（Bndesgerichtshof，簡稱BGH）在一則案件中曾明確指出：就第830條第1款第1句意義上的共同侵權(quán)行為而言，只要依據(jù)共同的意思就足以共同引發(fā)。因此每個共同行為人對于損害結(jié)果的參與程度如何并不重要。特別是在行為人各自實施侵權(quán)行為之時，無須身體上的協(xié)同，只要存在共同的意愿，且損害結(jié)果是全體活動共同作用所生。［4］權(quán)威民法學(xué)者Stadinger、Esser以及Larenz等教授皆認(rèn)為，只有共同行為人之間存在共謀方能適用民法典第830條第1款第1句的規(guī)定。申言之，只有多個行為人基于明知且意欲追求損害后果的發(fā)生而共同實施的侵權(quán)行為，才能產(chǎn)生民法典第830條第1款第1句項下的責(zé)任。如果某一行為人實施的是故意侵權(quán)行為，而另一人實施的是過失侵權(quán)行為，只不過在事實上同時發(fā)生，則由于民法典沒有明文規(guī)定，因此各人依據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系的原則而承擔(dān)責(zé)任。［5］與主流觀點不同的是，一些學(xué)者認(rèn)為，意思聯(lián)絡(luò)并非共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。例如，Oertmann教授認(rèn)為，各個加害人之間無須具備意思的聯(lián)絡(luò)，只要數(shù)人的行為在客觀上發(fā)生同一損害結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)成立共同侵權(quán)行為。［6］Rmpf教授認(rèn)為，主觀上的結(jié)合關(guān)系存在與否并不影響民法典第830條第1款第1句的適用，關(guān)鍵是看數(shù)人的客觀的不法行為有無產(chǎn)生作為一個整體的損害（einheitlicherSchaden）。如果損害結(jié)果是無法按照一定的金額加以分割，那么數(shù)個行為人就應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。［7］

不過迄今為止，德國民法學(xué)界的主流觀點仍將共謀作為共同侵權(quán)行為主觀構(gòu)成要件。依據(jù)德國學(xué)者的觀點，民法典第830條第1款第1句規(guī)定的共同侵權(quán)行為與刑法典第25條第2款規(guī)定的共同正犯（Mitt

ter）是相同的。［8］德國刑法典該款規(guī)定：如果是多人共同地實施犯罪行為，那么，每一個人都作為行為人處罰（共同正犯）。

2、日本民法

《日本民法典》對于共同侵權(quán)行為的規(guī)定基本上是照搬《德國民法典》?！度毡久穹ǖ洹返?19條第1款第1句規(guī)定：因數(shù)人共同實施侵權(quán)行為加害于他人時，各加害人負(fù)連帶賠償責(zé)任。但是學(xué)者在解說該規(guī)定構(gòu)成要件時卻深受法國法的影響，將共同過錯問題與因果關(guān)系糾纏在一起。在日本民法學(xué)界與司法實務(wù)界處于通說地位的觀點－客觀共同說－認(rèn)為，共同侵權(quán)行為的構(gòu)成不以行為人主觀上具有意思聯(lián)絡(luò)為必要，只要數(shù)人的共同侵權(quán)行為與損害結(jié)果具有相當(dāng)因果關(guān)系即可。日本最高法院判例始終認(rèn)為，對日本民法典第719條要求客觀上由共同的侵權(quán)行為造成損害，并不要求由共謀以及其他主觀上的共同的原因而發(fā)生，因此由故意行為和過失行為的場合都可構(gòu)成共同侵權(quán)行為。日本有這樣的判例，因兩個船長在共同的過失給他人造成損害的情況下負(fù)擔(dān)連帶責(zé)任，各船舶的所有人也因此而負(fù)擔(dān)連帶債務(wù)。共同侵權(quán)行為的成立，在加害人各自的行為與受害人遭受的損害之間必須有因果關(guān)系。最高裁判所的判決認(rèn)為本條第一款前段的共同侵權(quán)行為的成立，不必要在侵權(quán)行為人之間有意思的共通或有共同的認(rèn)識，只要單在客觀上共同實施了權(quán)利侵害即滿足該要件。日本民法界采取客觀共同說的理由在于：由于狹義的侵權(quán)行為是數(shù)人的行為均構(gòu)成該違法行為的原因的場合，所以，以該違法行為為原因客觀地處于相當(dāng)因果關(guān)系上的損害，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由其行為者賠償。因此，即使是與他人的行為競合發(fā)生損害的場合，只要由該競合發(fā)生的結(jié)果處于相當(dāng)因果關(guān)系之上，就應(yīng)當(dāng)對其結(jié)果的全部負(fù)責(zé)應(yīng)該說是當(dāng)然的事情。［9］

3、我國臺灣地區(qū)民法

我國臺灣地區(qū)民法典第185條第1款第1句規(guī)定：數(shù)人共同不法侵害他人之權(quán)利者，連帶負(fù)損害賠償責(zé)任。民法學(xué)界對于共同侵權(quán)行為是否以意思聯(lián)絡(luò)作為構(gòu)成要件的問題，觀點不一，有主觀的共同關(guān)系說與客觀的共同關(guān)系說。

持主觀的共同關(guān)系說的學(xué)者主要有梅仲協(xié)先生、鄭玉波先生、戴修瓚先生等人，［10］他們認(rèn)為，各個計害人之間不僅須有行為之分擔(dān)，且須有意思之聯(lián)絡(luò)（即共同意思），至少必須有共同的認(rèn)識，否則若干偶然競合在一起的多人的行為不能認(rèn)為是共同侵權(quán)行為。要求行為人具有共同意思的原因在于：首先，對共同侵權(quán)行為，法律上所以加重規(guī)定者，乃因其既有行為之分擔(dān)，復(fù)有意思之聯(lián)絡(luò)或共同之認(rèn)識，同心協(xié)力，加害之程度必較單一之行為為重，故應(yīng)使之負(fù)擔(dān)較重之責(zé)任。否則若未同心，焉能協(xié)力，既不能協(xié)力，則雖有數(shù)人，其所為者與由各個人單獨為之者何異，故無使負(fù)連帶責(zé)任之理。［11］其次，民法典第185條第1款第2句規(guī)定：不能知其中孰為加害人者，亦同，這里所謂不知其中孰為加害人，指的就是數(shù)人共同從事危險行為而沒有意思聯(lián)絡(luò)的情形，因此第185條第1款第1句所規(guī)定的共同侵權(quán)行為－這是真實的共同侵權(quán)行為－必須以行為人有意思聯(lián)絡(luò)為必要。［12］

持客觀的共同關(guān)系說的學(xué)者主要是史尚寬先生、王伯琦先生、胡長清先生等人，［13］他們認(rèn)為，各個加害人之間無須具有意思聯(lián)絡(luò)，只要數(shù)人的行為在客觀上發(fā)生同一的損害結(jié)果，即可構(gòu)成共同侵權(quán)行為。因為民法上之共同侵權(quán)行為與刑法上之共同正犯，非盡相同。刑法上之共同正犯，除有共同之犯罪行為外，必須有共同意思之聯(lián)絡(luò)。蓋以刑事責(zé)任以犯意為中心觀念，在民事責(zé)任，則以補償損害為目的，如其損害之發(fā)生系由于行為人之共同行為，縱使其無意思之聯(lián)絡(luò)，應(yīng)即使負(fù)連帶責(zé)任。反之，如其損害之發(fā)生非由行為人之共同行為，則縱使其有意思之聯(lián)絡(luò)，除其應(yīng)負(fù)教唆或幫助之責(zé)任外，要難使其負(fù)共同加害行為之責(zé)任。［14］此外，就保護受害人而言，倘若要求其證明被告之間存在意思聯(lián)絡(luò)，則受害人將有難于求償?shù)奈ｋU，于情于理，均不符合。

查看我國臺灣地區(qū)民法典第185條的立法理由可以發(fā)現(xiàn)，立法者的本意是要求共同侵權(quán)行為人之間具有意思聯(lián)絡(luò)的，該理由寫到：查民律草案第950條理由謂數(shù)人共同為侵害行為，致加損害于他人時（即意思及結(jié)果均共同），各有賠償其全部損害致責(zé)任。至造意人及幫助人，應(yīng)視為共同加害人，始足以保護被害人之利益。其因數(shù)人之侵權(quán)行為，生共同之損害時（即結(jié)果共同）亦然。此本條所由設(shè)也。［15］在司法實踐當(dāng)中，法院最初采納的也是主觀的共同關(guān)系說。如1931年上字第1960號判例指出：他人所有物而為數(shù)人個別所侵害者，若各加害人并無意思上之聯(lián)絡(luò)，只能由加害仁各就其所加害之部分，分別負(fù)賠償責(zé)任。不過在1978年臺上字第1737號判例中，法院又改采客觀的共同關(guān)系說：民事上之共同侵權(quán)行為（狹義的共同侵權(quán)行為，即加害行為）與刑事上之共同正犯，其構(gòu)成要件并不完全相同，共同侵權(quán)行為人間不以有意思聯(lián)絡(luò)為必要，數(shù)人因過失不法侵害他人之權(quán)利，茍各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關(guān)聯(lián)共同，即足成立共同侵權(quán)行為，依民法第185條第1項前半之規(guī)定，各過失行為人對于被害人應(yīng)負(fù)全部損害之連帶賠償責(zé)任。不久，法院在另外的一個判例中進一步指出：按共同侵權(quán)行為之損害賠償，固不以加害人有意思聯(lián)絡(luò)為要件，但仍須有客觀的共同關(guān)聯(lián)性，即必須損害之發(fā)生，及有責(zé)任原因之實施，二者之間有相當(dāng)因果關(guān)系為其成立要件，如就其行為確能證明絕無發(fā)生損害之可能性，則行為與損害之間無因果關(guān)系，即難令負(fù)共同侵權(quán)行為之連帶賠償責(zé)任。［16］依據(jù)學(xué)者的見解，法院改采客觀的共同關(guān)系說的原因主要是基于第三人責(zé)任保險尚不完善，而客觀說對受害人之保護較為周全。這是一種務(wù)實的考量而非純理論的結(jié)論。［17］

（二）我國大陸民法理論界的觀點

目前在我國民法學(xué)界否定共同侵權(quán)行為以意思聯(lián)絡(luò)為要件的觀點占上峰，持否定論的學(xué)者相繼提出了以下三種的觀點來確定新的共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件：

1、共同過錯說

共同過錯說最早出現(xiàn)在上個世紀(jì)80年代佟柔教授主編的《民法原理》一書當(dāng)中，［18］后因得到了王利明教授的大力發(fā)揚，目前似乎已成為理論界與實務(wù)界的權(quán)威觀點。共同過錯說是對意思聯(lián)絡(luò)說的擴張，即共同侵權(quán)行為中各行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)不以共同故意為限，還包括共同過失。申言之，共同過錯就意味著各行為人之間具有意思聯(lián)絡(luò)，只要數(shù)人具有共同過錯而實施了侵權(quán)行為就構(gòu)成共同侵權(quán)行為。對于共同過錯，王利明教授的解釋是數(shù)個行為人對其行為或結(jié)果具有共同的認(rèn)識或?qū)δ撤N結(jié)果的發(fā)生應(yīng)該共同盡到合理的注意而沒有注意，它包括共同故意與共同過失兩類。后者又可以分為兩種情形：一是各行為人對其行為所造成的共同損害后果應(yīng)該預(yù)見或認(rèn)識，而因為疏忽大意和不注意致使損害后果發(fā)生；二是數(shù)人共同實施某種行為造成他人的損害，不能確定行為人對損害結(jié)果的發(fā)生具有共同故意，但可根據(jù)案件的情況，認(rèn)定行為人具有共同的過失。［19］支持共同過錯說的理由主要有：首先，共同過錯是各行為人應(yīng)依法負(fù)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)，正是基于共同過錯，各個行為人的行為才構(gòu)成為一個整體，它決定了損害的共同性與行為的共同性。也正是因為數(shù)個侵權(quán)行為人之間的共同過錯才是共同計害人之間承擔(dān)連帶責(zé)任具有了道德上的基礎(chǔ)。因此，該等行為人才對受害人負(fù)連帶責(zé)任。否則，不僅無法對此種責(zé)任的原因作出合理的解釋，也容易不適當(dāng)?shù)臄U大共同侵權(quán)行為的范圍，不合理的給當(dāng)事人強加連帶責(zé)任。［20］其次，將傳統(tǒng)德國法系侵權(quán)法中的共同故意擴張為共同過錯的趨勢是為了更好的保護受害人所受到的損害。［21］再次，我國司法實踐中也素來以共同過錯作為確定共同侵權(quán)行為的標(biāo)志。如果某個行為人的行為偶然與他人的行為發(fā)生競合，人民法院一般都要分清責(zé)任。［22］

2、共同行為說

共同行為說認(rèn)為，共同侵權(quán)行為的構(gòu)成不以意思聯(lián)絡(luò)為必備要件，只要數(shù)人在客觀上有共同的侵權(quán)行為，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)行為的民事責(zé)任。持此種觀點的學(xué)者認(rèn)為，如果采納意思聯(lián)絡(luò)說，認(rèn)為只有行為人具有共同故意才負(fù)擔(dān)共同的民事賠償責(zé)任，而共同過失就不構(gòu)成共同的民事責(zé)任，有違民法上的過失責(zé)任原因，人為的縮小了共同侵權(quán)行為的范圍，這與共同侵權(quán)行為的基本概念相矛盾。［23］共同行為說將連帶責(zé)任視為對受害人的加強保護，因為各加害人的經(jīng)濟力量是強弱不一的，連帶責(zé)任可以提高受到人得到賠償?shù)目煽慷?。?4］

采用共同行為說判斷共同侵權(quán)行為是否構(gòu)成的思維過程為：首先，共同行為之間應(yīng)當(dāng)具有關(guān)聯(lián)性，其次應(yīng)當(dāng)具有因果關(guān)系的相同性，最后應(yīng)當(dāng)具有損害結(jié)果的不可分性。［25］依據(jù)王衛(wèi)國教授的見解，采用共同行為說所確定的共同侵權(quán)行為至少包括以下幾種類型：

（1）基于共同意思聯(lián)絡(luò)和一致行為，例如結(jié)伙盜竊、合謀傷人；

（2）基于違反共同注意義務(wù)的過失。例如，共同作業(yè)人疏忽大意造成事故；

（3）基于共同關(guān)聯(lián)行為和分別的過錯（故意或過失）。例如，兩車相撞致車上乘客受傷；

（4）基于分別過錯行為的結(jié)合，例如數(shù)家報紙同時報道一項不實消息損害他人名譽權(quán)；

（5）在相同時間和地點從相同行為的數(shù)人中不能確知誰為加害人時，基于推定，例如受害人被偶然聚集的數(shù)人毆打，因其中一拳擊中要害部位而喪生。［26］

3、折衷說

持折衷說的學(xué)者既不完全采納意思聯(lián)絡(luò)說，也不完全采納共同過錯說或共同行為說，而是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情況分別處理。張新寶教授認(rèn)為，單純的主觀說或客觀說都不足采，正確的理論應(yīng)當(dāng)是把握加害人與受害人之間的利益平衡，而不可偏執(zhí)于一端。在共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件上既要考慮各行為人的主觀方面，也要考慮各行為人的行為之間的客觀聯(lián)系。這就是共同侵權(quán)行為構(gòu)成要件上的折衷說。張新寶教授認(rèn)為，對于共同侵權(quán)行為的構(gòu)成，從主觀方面而言，各加害人應(yīng)均有過錯，或為故意或為過失，但是不要求共同的故意或者意思上的聯(lián)絡(luò)；過錯的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是相同或者相似的。從客觀方面而言，各加害人的行為應(yīng)當(dāng)具有關(guān)聯(lián)性，構(gòu)成一個統(tǒng)一的不可分割的整體，而且都是損害發(fā)生不可或缺的共同原因。［27］這種觀點進一步認(rèn)為：（1）法律、法規(guī)等明文規(guī)定的共同侵權(quán)行為，為共同侵權(quán)行為；（2）基于數(shù)個加害人有意思聯(lián)絡(luò)的故意加害行為屬于共同侵權(quán)行為；（3）基于數(shù)個加害人內(nèi)容相同或者相似的過失侵害同一受害人相同或者相近的民事權(quán)益之行為，屬于共同侵權(quán)行為；（4）基于相同內(nèi)容的過失與故意之結(jié)合或者基于內(nèi)容相同或相近的過失行為的結(jié)合，而侵害同一受害人相同或相近民事權(quán)益的行為，也屬于共同侵權(quán)行為。［28］葉軍博士也是持共同過錯說與客觀行為說相折衷的觀點，他認(rèn)為：所謂共同侵權(quán)是指，數(shù)行為人基于共同的主觀過錯，侵害他人權(quán)益造成損害的行為；或者數(shù)行為人雖然沒有共同的主觀過錯，但是數(shù)行為在同一侵害事件中密切聯(lián)系，造成不可分割的侵害后果的行為。共同侵權(quán)行為在性質(zhì)上體現(xiàn)為數(shù)人的行為因為某種法律原因而密切聯(lián)系成為一體，作為一個整體的共同行為應(yīng)當(dāng)對全部損害負(fù)責(zé)。使各侵權(quán)行為人連接為一體的法律原因，既包括主觀方面，也包括客觀方面。［29］

（三）問題之所在

共同侵權(quán)行為作為一種特殊的侵權(quán)行為，其成立要件的不同決定了對受害人與加害人利益的不同側(cè)重。由于共同侵權(quán)行為人必須承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，因此寬松的構(gòu)成要件常常使得共同侵權(quán)行為更易于成立，這對于保護受害人的合法權(quán)益非常有利，但是因過于偏離自己責(zé)任原則，可能給一些加害人施加過重的責(zé)任。而較為嚴(yán)格的構(gòu)成要件雖嚴(yán)守了自己責(zé)任，卻會使共同侵權(quán)行為常常難以成立，這可能不利于保護受害人。無論是在日本，還是我國臺灣地區(qū)以及我國大陸的侵權(quán)法理論界與實務(wù)界，人們之所以更傾向于在共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件中取消意思聯(lián)絡(luò)，一個很重要的理由就是以意思聯(lián)絡(luò)為要件必將導(dǎo)致共同侵權(quán)行為難以成立，不容易保護受害人的合法權(quán)益。因此，在論證意思聯(lián)絡(luò)應(yīng)當(dāng)作為共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件的問題時，不僅要從邏輯體系上對意思聯(lián)絡(luò)存在的必要性加以清晰的說明，而且要詳盡的闡述該要件對于司法實務(wù)的重要意義。

《中華人民共和國民法典》第一千一百七十一條二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。

《中華人民共和國民法典》第一千一百七十條二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任；不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。

《中華人民共和國民法典》第一千一百七十二條二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)責(zé)任。

《中華人民共和國民法典》第一千一百六十八條二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。