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應(yīng)該加強(qiáng)商業(yè)秘密的刑法保護(hù)，這已是理論和實(shí)踐部門的共識(shí)。基于此認(rèn)識(shí)，學(xué)界就侵犯商業(yè)秘密罪的司法適用及立法完善問題，已經(jīng)進(jìn)行了較為深入的探討，但在許多問題上還分歧嚴(yán)重。筆者擬在本文中談?wù)勛约宏P(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的一些思考，以期對(duì)理論和實(shí)踐有所幫助。

一、主觀方面探討

關(guān)于該罪的主觀方面，權(quán)威教科書的觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪在主觀方面表現(xiàn)在認(rèn)識(shí)因素上分明知和應(yīng)知兩種情況：在明知情況下，實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為，應(yīng)當(dāng)是故意犯罪。在應(yīng)知情況下而實(shí)施侵犯行為時(shí)又沒認(rèn)識(shí)到，符合疏忽大意過失的心理狀態(tài)。[1][1](P663)但有學(xué)者認(rèn)為，本罪在主觀方面除疏忽大意的過失外，還包括過于自信的過失。[2][2]

筆者的看法是，該罪可以由故意構(gòu)成，包括直接故意和間接故意，也可以由過失構(gòu)成，但只限于疏忽大意的過失。關(guān)于間接故意，由于直接故意與間接故意只是一種理論上的分類，刑法條文并沒有作此區(qū)分，因此我們沒有必要總是就能否由間接故意構(gòu)成進(jìn)行專門討論，不應(yīng)一方面承認(rèn)可以由故意構(gòu)成，另一方面卻把間接故意排除在外。事實(shí)上，明知自己的行為可能發(fā)生侵犯他人商業(yè)秘密的結(jié)果，而放任這種結(jié)果的發(fā)生的情形也是可能存在的。關(guān)于過失，由于刑法第219條侵犯商業(yè)秘密罪第2款規(guī)定了“應(yīng)知”，因此認(rèn)為侵犯商業(yè)秘密罪可以由疏忽大意的過失構(gòu)成，應(yīng)該不存在爭議，但認(rèn)為也可以由過于自信的過失構(gòu)成，卻沒有依據(jù)。不過從另一個(gè)角度分析，疏忽大意的過失與過于自信的過失其實(shí)只是一種理論上的分類，刑法條文并沒有就這兩種過失分別做出規(guī)定，再則，疏忽大意的過失尚且能夠構(gòu)成，而比疏忽大意的過失可非難性更大的過于自信的過失反而不能構(gòu)成，似乎又有悖法理。這就暴露出了關(guān)于侵犯商業(yè)秘密的立法的幾個(gè)問題：其他侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪以及絕大部分經(jīng)濟(jì)犯罪均只能由故意構(gòu)成，而且從多數(shù)國家、地區(qū)的立法例看，尚沒有見到對(duì)過失侵犯商業(yè)秘密行為論罪的規(guī)定，另外，從立法對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪配置較輕的法定刑來看，似乎也沒有必要規(guī)定過失侵犯商業(yè)秘密罪，這是問題之一。刑法以規(guī)定和處罰故意犯罪為原則，以規(guī)定和處罰過失犯罪為例外，僅從“應(yīng)知”就斷定立法承認(rèn)了過失也能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，也不是沒有疑問，這是問題之二。筆者的解讀是，最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋以及學(xué)理上曾在對(duì)幼女年齡的“明知”以及對(duì)窩藏的對(duì)象系贓物等的“明知”問題上，一貫認(rèn)為，何謂“明知”，除包括明明知道外，還包括應(yīng)當(dāng)知道。其實(shí)，認(rèn)為明知包括了應(yīng)當(dāng)知道，是混淆了故意與過失的界限。[3][3](P236)既然存在這種錯(cuò)誤的“淵源”，立法者本意或許是想規(guī)定侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面只能由故意構(gòu)成，因?yàn)槭褂谩皯?yīng)知”這一措詞而“一不小心”給人造成了侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面也能由過失構(gòu)成的錯(cuò)覺。但是，刑法條文是正義的文字表述，將“應(yīng)知”，姑且解釋為疏忽大意的過失也未嘗不可。但我們必須明確，從應(yīng)然的角度講，不應(yīng)承認(rèn)和規(guī)定過失侵犯商業(yè)秘密罪。