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新刑法規(guī)定的特殊防衛(wèi)是在79年刑法正當(dāng)防衛(wèi)制度基礎(chǔ)上新增加的一種私力救濟(jì)權(quán)利。它完善了我國的正當(dāng)防衛(wèi)制度，對于威懾犯罪分子，鼓勵公民積極行使防衛(wèi)權(quán)，同不法侵害行為作斗爭，樹立崇尚正氣見義勇為的社會風(fēng)尚，具有重要的意義。司法實踐證明，隨著新刑法的實施，該條款確實起到了很大的積極作用，但由于法律條文的粗疏，人們對此有著不同的看法和理解，導(dǎo)致實踐中的執(zhí)法不一。這一混亂狀況，無疑影響了這一規(guī)定所應(yīng)該起到的作用。筆者就此問題談些自己的看法，以期對司法實踐有所裨益。

根據(jù)刑法第20條第3款的規(guī)定，特殊防衛(wèi)是指防衛(wèi)人為了使本人或者他人的人身安全免受正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害，對不法侵害人實施的損害行為，即使造成不法侵害人傷亡后果，也不負(fù)刑事責(zé)任的權(quán)利。

從上述定義可以看出，特殊防衛(wèi)的對象是嚴(yán)重危及人身安全的特定的暴力犯罪。它包含以下幾層含義：

首先，防衛(wèi)人針對的必須是犯罪。這里所說的犯罪，是指對社會危害嚴(yán)重的不法侵害行為，而不能機(jī)械地理解為實施特殊防衛(wèi)的前提必須是構(gòu)成犯罪的行為。因為根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，某一行為是否構(gòu)成犯罪，須經(jīng)人民法院依法判決才能認(rèn)定，在此之前只能說該行為具有嚴(yán)重的社會危害性，能夠構(gòu)成犯罪，而不能稱之為犯罪行為。刑法第20條第3款中的犯罪的立法本意，是法律明文規(guī)定的可以構(gòu)成犯罪的不法侵害行為。也就是說，并不是對所有的不法侵害皆可實施特殊防衛(wèi)，只有對具備了犯罪的本質(zhì)特征——嚴(yán)重的社會危害性的不法侵害行為才可實施。

其次，防衛(wèi)人針對的必須是暴力犯罪。所謂暴力，是指犯罪分子對被害人的身體進(jìn)行打擊或者強(qiáng)制。對于刑法第20條第3款中的暴力犯罪應(yīng)當(dāng)如何理解，在刑法理論界和司法實踐界尚未形成一致看法。有的學(xué)者認(rèn)為，既可以是指該條款列舉的具體罪名，也可以是指該條款列舉的特定暴力犯罪形式的犯罪手段。即對此應(yīng)作廣義的理解，是一種罪名與手段相結(jié)合的立法形式。筆者認(rèn)為，對此不能僅從字面意義上去理解，還應(yīng)當(dāng)從立法精神上去把握。司法實踐中發(fā)生的案件是錯綜復(fù)雜的，凡事不可一概而論。即使是該條款所列舉的特定暴力犯罪行為，也必須達(dá)到了嚴(yán)重危及人身安全的程度的時候，才允許實施特殊防衛(wèi)。可是，該條款所列舉的特定暴力犯罪并不總是嚴(yán)重危及人身安全。對于以麻醉方法搶劫，攜帶兇器搶奪(以搶劫論)，以不讓人吃飯、采取斷乳方法殺害哺乳期嬰兒，以哄騙方法綁架等犯罪行為，行使特殊防衛(wèi)權(quán)，無疑是有悖于立法宗旨的。筆者認(rèn)為，暴力犯罪應(yīng)該是指該條款列舉的特定暴力犯罪形式的犯罪手段。不管是任何犯罪，只要不法侵害人采用或?qū)嵤┝诵袃础⑷?、?qiáng)奸、綁架手段和行為，就可以對之實行特殊防衛(wèi)。如果不是暴力不法侵害，就不能適用特殊防衛(wèi)條款。即使是刑法所列舉的殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等犯罪，如果行為人采取的是非暴力方法，一般來說也是不允許行使特殊防衛(wèi)權(quán)的。

第三，防衛(wèi)人針對的暴力犯罪必須是特定的。特定的暴力犯罪，就是指刑法第20條第3款規(guī)定的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。除此之外的犯罪，即使是暴力犯罪，也不能對之實行特殊防衛(wèi)。

關(guān)于行兇的含義，法律沒有作出明文規(guī)定。該詞本不是一個法律術(shù)語，含義相當(dāng)模糊，其內(nèi)涵和外延均不甚明確，更不是一個獨(dú)立罪名。司法實踐中，行兇是作為一個可以涵蓋多種危及人身安全的暴力犯罪手段的概念來理解的，如故意傷害、故意殺人、聚眾斗毆等暴力犯罪行為。在本條款中，立法者將其與殺人并列，顯然其含義中不包括殺人在內(nèi)。而聚眾斗毆的犯罪行為一般達(dá)不到嚴(yán)重危及人身安全的程度，自然也不能為行兇所涵蓋。因此，行兇在特殊防衛(wèi)條款中應(yīng)理解為僅指故意傷害犯罪。

其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，應(yīng)理解為主要是指放火罪、爆炸罪、奸淫幼女罪、搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪、劫持航空器罪、劫持船只、汽車罪、暴力危及飛行安全罪等。

由于暴力犯罪指的是該條款列舉的特定暴力犯罪形式的犯罪手段，所以對于犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力轉(zhuǎn)化為搶劫罪(刑法第269條)的情形，對強(qiáng)行與被收買的婦女發(fā)生性關(guān)系，以強(qiáng)奸罪定罪處罰（刑法第241條第2款）的情形等等，均可實行特殊防衛(wèi)。

第四，防衛(wèi)人針對的必須是嚴(yán)重危及人身安全的特定暴力犯罪。所謂嚴(yán)重危及人身安全，包括已經(jīng)嚴(yán)重危及人身安全和足以嚴(yán)重危及人身安全兩種情形。只有暴力犯罪行為達(dá)到了嚴(yán)重危及人身安全的程度，才可實施特殊防衛(wèi)。那么，如何判斷暴力犯罪行為是否嚴(yán)重危及人身安全了呢？一般說來，暴力犯罪行為只要開始著手實施，就視為已經(jīng)嚴(yán)重危及了人身安全而不管該行為對被害人人身造成實際損害與否。但有些暴力犯罪行為，雖然處在預(yù)備階段，可是其現(xiàn)實威脅卻十分明顯、緊迫，如不馬上制止，待其著手后就會立即造成不可挽回的后果時，也應(yīng)視為已經(jīng)嚴(yán)重危及人身安全了，允許實施特殊防衛(wèi)。例如，不法侵害人意欲縱火，在澆上汽油點(diǎn)燃可燃物之前；持槍殺人者在瞄準(zhǔn)被害人扣動扳機(jī)之前，其行為已經(jīng)達(dá)到了足以嚴(yán)重危及人身安全的程度了，此時即應(yīng)允許實施特殊防衛(wèi)，而不能等到火已開始燃燒，或者扣動扳機(jī)開槍以后才允許。必須注意的是，若暴力犯罪行為著手實行過程中因其它原因暫時中止，是否繼續(xù)進(jìn)行尚處于模棱兩可狀態(tài)時，不允許適用行使特殊防衛(wèi)權(quán)。如不法侵害人甲酒后無故持刀砍乙，丙上前勸阻。當(dāng)丙將甲拉至一邊勸解時，乙乘甲不備奪過甲手中的刀猛刺，致甲當(dāng)場死亡。本案例中，當(dāng)甲被丙拉到一旁勸解時，甲嚴(yán)重危及人身安全的侵害行為已暫中止了，此時乙并沒有受到人身威脅。甲經(jīng)勸解后是否仍繼續(xù)砍乙，此前無法預(yù)測，他既可能繼續(xù)行兇，但也可能停止，這時是不允許實施特殊防衛(wèi)的。因而，應(yīng)追究乙的刑事責(zé)任。

作者：河南高院司明燈